Extrait de la Gazette n°28 - Septembre 2017 - Propos recueillis par Juliette Dreyfus et Félix Giboire
Mme Elisabeth SUEL
Directrice de la direction des affaires juridiques de l'ARCEP
Madame Suel, pouvez-vous présenter votre parcours à nos lecteurs ainsi que les profils composant votre équipe ?
Publiciste de formation, j’ai débuté mes études de droit à l’Université Paris I, puis obtenu un DEA de droit public à l’Université Paris XI, avant d’initier une thèse sur le rôle de l’Etat dans la régulation des marchés financiers. Sans être spécialisée en droit bancaire ou financier, je souhaitais approfondir l’un des pans de la régulation économique et, à travers lui, l’activité de l’une des autorités de régulation au panel de compétences le plus étendu.
Un stage effectué au Conseil d’Etat quelques années auparavant ayant conforté mon attrait pour le contentieux administratif, j’ai occupé, en parallèle de ma thèse, un poste d’assistante de justice pendant deux ans auprès de la Section du contentieux.
Je me suis ensuite consacrée à mes activités de recherche et d’enseignement, avant d’intégrer le monde des autorités de régulation. Cette intégration a débuté au CSA (Conseil Supérieur de l’Audiovisuel), en tant que chargée de mission à la direction juridique. Puis en 2011, j’ai intégré cette belle maison qu’est l’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes) en tant que chargée de mission à la direction des affaires juridiques. J’ai ensuite occupé les postes de cheffe d'unité et d’adjointe à la directrice des affaires juridiques, avant d’être nommée directrice en mai 2017.
Être à la tête de l’équipe qui compose la direction est un honneur et un plaisir quotidien.
Les personnes que je supervise - deux cheffes d’unité, huit chargés de mission (quatre dans chaque unité), une responsable du greffe, une assistante ainsi que les stagiaires que nous accueillons - sont en effet dotées de grandes qualités tant professionnelles qu’humaines.
Les chargés de mission et cheffes d’unité de la direction sont majoritairement des juristes de droit public ; certains sont spécialisés en droit de la communication, en droit de la concurrence ou en droit européen. Plusieurs d’entre eux ont exercé en tant qu’avocats avant l’ARCEP. D’autres sont diplômés de Sciences Po. Leurs compétences, leur professionnalisme et leur pragmatisme sont des atouts majeurs pour la direction et l’ARCEP. C’est aussi rassurant que stimulant.
Je ne saurais terminer cette présentation sans évoquer l’agréable ambiance qui règne au sein de la direction, en grande partie liée à l’humour de certains, la générosité d’autres et de manière générale à la bonne entente entre les agents.
Pourriez-vous dresser un rapide panorama du marché des télécommunications et de la place qu’y tient l’ARCEP ?
De manière schématique, on peut distinguer sur le « marché des télécommunications » :
- les marchés de gros des services de diffusion de la télévision numérique terrestre (TNT) et de la radio. S’agissant du premier, depuis le lancement de la TNT en mars 2005, plusieurs opérateurs de diffusion (« diffuseurs ») se sont positionnés pour répondre à la volonté des chaînes de télévision de disposer d'offres pour la diffusion de leurs programmes. Les trois diffuseurs présents sur le marché étaient au 1er janvier 2016, TDF le diffuseur historique de la télévision en France, TowerCast, filiale de diffusion du groupe NRJ, et Onecast, filiale du groupe Itas-Tim. TDF a annoncé, en octobre 2016, la finalisation du rachat d'Itas-Tim. L'offre de diffusion est donc désormais limitée à deux opérateurs : TowerCast et TDF. La société TDF est régulée par l’ARCEP depuis 2006 au titre de sa puissance significative sur le marché de gros des services de diffusion de la TNT ;
- les « marchés » de la téléphonie fixe, du haut et du très haut débit fixe, sur lesquels plusieurs opérateurs exercent leur activité. Plusieurs opérateurs alternatifs à Orange fournissent des services de téléphonie fixe, en commercialisant notamment des abonnements de téléphonie classique. S’agissant du haut et très haut débit fixe, les principaux fournisseurs d’accès à internet au niveau national sont Orange, Numericable, Bouygues Telecom et Free (l’une des filiales du groupe Iliad). Plusieurs opérateurs sont spécialisés dans la fourniture de services fixes aux entreprises ;
- le « marché » de la téléphonie mobile, sur lequel on distingue les opérateurs de réseaux mobiles, titulaires d’autorisations d’utilisation de fréquences pour établir et exploiter leurs réseaux (en métropole : Orange, SFR, Bouygues Telecom et Free Mobile) et les opérateurs virtuels (les MVNO) qui utilisent le réseau des premiers pour fournir des services mobiles à leurs clients.
La fonction de régulation du secteur des télécommunications, désormais désigné en tant que secteur des communications électroniques, est exercée, à l’instar de la fonction de régulation du secteur des postes, au nom de l’Etat, par le ministre chargé des postes et communications électroniques et par l’ARCEP (article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques, ci-après « CPCE »).
A l’origine, la mission de l’ARCEP était d’ouvrir à la concurrence le marché des télécoms, qui était alors sous monopole de l’Etat à travers France télécom. Avec l’ouverture du marché à la concurrence, le rôle de l’Autorité a évolué en conséquence. Pour reprendre les termes du président de l’ARCEP, M. Sébastien Soriano, ce rôle « consiste désormais à s’assurer que le secteur des télécoms se développe comme un bien commun. Les réseaux sont une infrastructure essentielle et vitale pour l’essor de l’économie, de la liberté d’expression, de l’innovation ou encore de la numérisation des entreprises. Le régulateur doit y veiller. »
Le rôle de l’ARCEP peut ainsi être défini comme celui d’un arbitre expert et neutre, au statut d’autorité administrative indépendante (AAI), architecte et gardien des réseaux d’échanges en France.
En tant qu’architecte des réseaux et comme explicité dans « le manifeste de l’ARCEP » (disponible sur son site internet), l’Autorité crée les conditions d’une organisation plurielle et décentralisée des réseaux. Elle garantit l’ouverture du marché à de nouveaux acteurs et à toutes les formes d’innovation et veille à la compétitivité du secteur à travers une concurrence favorable à l’investissement. Elle organise le cadre d’interopérabilité des réseaux afin qu’ils apparaissent comme un seul aux yeux des utilisateurs malgré leur diversité, simples d’accès et non cloisonnés. Enfin, elle coordonne la bonne articulation public/privé dans le cadre de l’intervention des collectivités territoriales.
En tant que gardien des réseaux, l’ARCEP s’assure également du respect des principes essentiels pour garantir la capacité d’échange des utilisateurs. Elle veille à la fourniture du service universel et accompagne les pouvoirs publics pour étendre la connectivité sur l’ensemble du territoire. Elle assure la liberté de choix et la bonne information des utilisateurs et protège contre les atteintes possibles à la neutralité de l’internet. L’Autorité lutte plus généralement contre toutes les formes de silos qui pourraient menacer la liberté d’échanger sur les réseaux et s’intéresse à ce titre aux nouveaux intermédiaires que sont les grandes plateformes internet.
Free a fait son entrée sur le marché des télécommunications en 2012. Quel a été le rôle de l’ARCEP ? Avez-vous eu l’impression que cette entrée a marqué un tournant dans la régulation des télécommunications et dans votre pratique ?
La société Free Mobile, autre filiale du groupe Iliad, est entrée sur le marché de la téléphonie mobile en 2012, soit deux ans après l’attribution par l’ARCEP de la « 4ème licence ». Cette attribution découle de l’historique suivant :
Alors que seuls trois opérateurs (Orange, SFR et Bouygues Telecom) avaient été autorisés au début des années 1990 à exploiter un réseau mobile 2G et s’étaient vus délivrer des autorisations d’utilisation de fréquences pour y parvenir, les pouvoirs publics ont souhaité dès le début des années 2000,attribuer des fréquences pour l’exploitation de réseaux mobiles 3G à quatre opérateurs afin de renforcer le jeu concurrentiel sur le marché.
A cette fin, plusieurs appels à candidatures ont été lancés au début des années 2000. Pour permettre au quatrième opérateur d’entrer sur le marché dans des conditions de concurrence effective, les textes d’appel à candidatures ont notamment prévu, au bénéfice de cet opérateur, un droit à l’itinérance sur le réseau 2G des opérateurs en place.
A la suite de deux appels à candidatures successifs, Orange, SFR et Bouygues Telecom se sont chacun vus délivrer une autorisation 3G (en 2001 et 2002). En l’absence de candidat, la quatrième licence 3G n’avait alors pas été attribuée. Eu égard à la baisse de l’intensité concurrentielle entre les opérateurs sur le marché de la téléphonie mobile et en vue d’une dynamisation du jeu concurrentiel attendue par l’entrée d’un nouvel acteur, le premier ministre de l’époque a annoncé, en janvier 2009, en accord avec l’ARCEP, le lancement d’un nouvel appel à candidatures pour l’attribution des fréquences disponibles à un nouvel entrant.
Cet appel à candidatures a été lancé par arrêté ministériel sur proposition de l’ARCEP comme le prévoit la loi (article L. 42-2 du CPCE).
A l’issue de cette procédure menée par l’ARCEP, Free Mobile, seule société candidate, a remporté le lot de fréquences, devenant ainsi le quatrième opérateur métropolitain de réseau mobile. L’autorisation 3G correspondante a été délivrée à Free Mobile par décision de l’ARCEP en janvier 2010.
Sans avoir marqué un « tournant » dans la régulation des télécommunications, cette entrée de l’opérateur sur le marché mobile a en revanche été à l’origine d’importantes évolutions (parfois qualifiés de « bouleversements ») dans le secteur. Celui-ci a en effet été marqué par une nouvelle dynamique concurrentielle à l’origine de la baisse des prix que nous connaissons, d’innovations commerciales (voir par exemple l’élargissement des services proposés aux utilisateurs) et d’investissements notables des opérateurs (notamment dans les réseaux 4G) et ce, au bénéfice des utilisateurs. La baisse des prix a notamment eu pour conséquence de faire baisser la facture moyenne par client des opérateurs et donc mécaniquement leur chiffre d’affaires. Il est à noter qu’au quatrième trimestre 2016, le revenu des opérateurs (sur le marché de détail) est reparti à la hausse. Après plusieurs années de baisse, le marché français des télécoms semble avoir renoué avec la croissance.
Il convient de relever que les conditions d’entrée de Free Mobile sur le marché ont été à l’origine de certains mécontentements des opérateurs en place ; notamment traduits par des actions contentieuses contre des décisions de l’ARCEP. Certaines ont été tranchées par le juge (voir en particulier : CE, 12 oct. 2010, Sté Bouygues Telecom, n° 332393 ; CE, 9 oct. 2015, Sté Bouygues Telecom, n° 379579 et n° 384231) et d’autres sont en cours de jugement. Les services de l’ARCEP et en particulier la direction des affaires juridiques ont dû s’adapter pour faire face à la multiplication de ces contentieux.
Le marché des télécommunications est un marché moléculaire (ndlr où il y a peu d’acteurs) et l’ARCEP est face à de puissants opérateurs. Pensez-vous être suffisamment « armés » ?
Pour faire face aux acteurs d’un secteur régulé, il est important que le régulateur dispose de garanties d’indépendance suffisantes et soit doté d’outils lui permettant d’accomplir efficacement sa mission.
C’est ce que le législateur, notamment par transposition des directives européennes, a jusque-là cherché à faire pour l’ARCEP:
- en prévoyant des garanties institutionnelles liées à son fonctionnement-même et au contrôle de son action par d’autres institutions (le Parlement, la Cour des comptes, les juridictions administratives et judiciaires et au niveau européen, la Commission européenne) ;
- en la dotant d’un large panel de compétences, en régulation ex ante et ex post.
L’ARCEP est ainsi compétente en régulation ex ante pour imposer des obligations aux opérateurs à travers des décisions réglementaires (les décisions sont dites « symétriques » car fixant des obligations générales applicables à un ensemble d’opérateurs) ou des analyses de marché (les décisions sont dites « asymétriques » car imposant des obligations aux seuls opérateurs désignés puissants sur un marché préalablement délimité). Les décisions prises dans ce cadre ont notamment permis d’ouvrir le marché des télécoms à la concurrence.
L’ARCEP est également compétente pour attribuer des ressources en fréquences et en numérotation nécessaires aux opérateurs pour exercer leur activité.
En régulation ex post, elle peut être saisie de demandes de règlement de différends entre opérateurs, demander aux parties à un contrat de partage de réseau mobile d’en modifier les termes sous certaines conditions ou encore exercer des pouvoirs de contrôle, d’enquête administrative et de sanction.
Le pouvoir de sanction de l’Autorité constitue l’un des moyens fondamentaux de son action, garantissant que les opérateurs se conforment tant aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur qu’aux décisions prises par l’ARCEP dans l’exercice de son pouvoir de régulation. Récemment et pour renforcer l’efficacité de ce pouvoir, le législateur (articles 40 et 79 de la loi pour une République numérique du 7 octobre 2016) a notamment clarifié le pouvoir de l’Autorité de mettre en demeure un opérateur de se conformer par anticipation à ses obligations, lorsqu'elle estime qu'il existe un risque caractérisé que cet opérateur ne respecte pas ses obligations à l'échéance. La loi a également doublé les plafonds de sanction applicables en cas de manquement par un opérateur à une mise en demeure prononcée à son encontre portant sur le respect d'obligations de couverture de la population prévues par l'autorisation d'utilisation de fréquences dont il est titulaire.
Mais l’ARCEP s’attache également lorsque cela s’avère pertinent à recourir à des solutions qui sortent d’une logique uniquement contraignante, centrée sur la réglementation et les sanctions, pour jouer sur les incitations des opérateurs à aller dans une certaine direction, les amener à être plus transparents sur leurs pratiques (pour reprendre les mots du président de l’ARCEP). La régulation par la donnée - qui passe par exemple par la publication des cartes de couverture mobile du territoire par les opérateurs ou la publication par l’ARCEP d’observatoires sur la qualité de service qu’ils fournissent - a vocation à y contribuer. Il en va de même pour le recours au droit souple.
Dans tous les cas, la régulation passe par un travail de concertation, voire de co-construction sur certains sujets, avec les acteurs concernés, indispensable à la production d’actes adaptés à la situation du marché et aux besoins des acteurs. Ceci a vocation à asseoir l’autorité et la légitimité de l’ARCEP vis-à-vis du marché et de l’écosystème. Il s’agit là d’un autre moyen de faire face aux puissants opérateurs.
Que pensez-vous des évolutions législatives récentes et notamment des lois n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des AAI et API et n° 2015-990 du 6 août 2015 dite « loi Macron » ? Est-il possible d’avoir un seul et unique modèle d’autorité de régulation ?
Les récentes évolutions législatives ont été importantes pour l’ARCEP. Elles ont notamment permis d’élargir ses compétences.
La loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances du 6 août 2015 (dite loi « Macron ») a en particulier confié à l’ARCEP le pouvoir de demander aux opérateurs dans certaines conditions de modifier les termes de leurs conventions de partage de réseaux mobiles (nouvel article L. 34-8-1-1 du CPCE) ou encore de faire réaliser des enquêtes de qualité de service ou de couverture des opérateurs par des organismes indépendants choisis par l’ARCEP et financés par les opérateurs (nouvel article L. 33-12 du même code). Elle a également clarifié et étendu les compétences de l’Autorité en matière de définition des règles sur les contenus et modalités de publication par les opérateurs d’informations fiables et comparables relatives à la disponibilité, à la qualité et à la couverture de leurs réseaux et services de communications électroniques (nouvel alinéa ajouté à l’article L. 36-6 du même code). Cette compétence participe à bâtir une régulation par la donnée.
Cette loi a également permis de simplifier les procédures d’attribution par l’ARCEP de certaines ressources en fréquences et en numérotation. Elle a en effet prévu la possibilité pour le collège de l’ARCEP de déléguer à son président l’attribution de certaines de ces ressources et celle pour le président de déléguer sa signature au directeur général et dans la limite de ses attributions, à tout agent de l’ARCEP (nouveaux alinéas ajoutés aux articles L. 42-1 et L. 44 du CPCE). La mise en œuvre de ce dispositif a permis de réduire les délais de traitement des demandes des opérateurs en la matière et une plus grande efficacité du processus d’attribution des ressources concernées.
La loi pour une République numérique du 7 octobre 2016 a également renforcé les compétences de l’ARCEP (voir en ce sens le tome 1 du rapport annuel de l’ARCEP pour 2016), notamment en matière de neutralité de l’internet, de publication des cartes de couverture du territoire en open data ou encore d’encouragement des expérimentations.
Quant à la loi portant statut des autorités indépendantes, elle a notamment permis de définir un cadre juridique global et harmonisé pour les autorités indépendantes en termes de fonctionnement, d’organisation, de déontologie, de budget, de recrutement et de rapport annuel. Certaines spécificités propres à chaque autorité ont toutefois été prises en compte par le législateur - notamment pour l’ARCEP, s’agissant du contenu de son rapport annuel.
Un socle de règles communes transversales garantissant l’indépendance et l’impartialité des autorités a vocation à rendre plus lisible le régime juridique qui leur est applicable et à renforcer leur légitimité.
Tout dépend de ce que l’on entend exactement par « modèle d’autorité de régulation », mais selon moi, en recherchant l’unité du statut tout en tenant compte de certaines spécificités des autorités qui y sont soumises, le législateur a opté pour une solution équilibrée. Compte tenu des spécificités liées aux missions respectives des autorités et à la personnalité morale ou non des unes et des autres, il me paraît à ce stade difficile d’imaginer l’émergence d’un seul et unique modèle d’autorité de régulation.
La loi du 20 janvier 2017 portant statut général des AAI renforce l’indépendance des agents de l’AARCEP. Il semble plus difficile de passer des opérateurs au régulateur et inversement. Pensez-vous que cela puisse à terme poser un problème pour recruter des agents ayant une bonne connaissance du secteur ?
Les dispositions de la loi du 20 janvier 2017 sur le renforcement de l’indépendance des autorités visent avant tout les membres de leur collège.
Les agents de l’ARCEP sont en revanche soumis aux règles déontologiques prévues par les articles L. 131 et L. 132 du CPCE, par les dispositions applicables à tout agent de la fonction publique (loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, notamment modifiée par la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 et les dispositions réglementaires correspondantes) ainsi que par les dispositions générales du code pénal sur les conflits d’intérêt. Ces règles sont désormais rappelées et précisées dans le règlement intérieur de l’ARCEP comme le prévoit la loi du 20 janvier 2017 (art. 13).
Ces dispositions encadrent notamment le passage du secteur public au secteur privé. Le départ des agents de la fonction publique vers le secteur privé est à ce titre contrôlé par la commission de déontologie de la fonction publique, dont la saisine pour avis est obligatoire depuis le 1er février 2017. La commission examine si les activités privées que les agents envisagent d’exercer ne sont pas incompatibles avec leurs précédentes fonctions.
La problématique ne concerne donc pas seulement l’ARCEP, qui y est particulièrement attentive, mais plus largement toutes les autorités de régulation.
La pédagogie dans ce domaine est importante pour que les agents comprennent les enjeux et les risques associés à ces départs, de même qu’il est important d’accompagner au mieux les départs envisagés pour qu’ils puissent se dérouler dans des conditions compatibles avec les règles déontologiques. La transparence et le dialogue avec les agents sont essentiels.
Le droit souple est au cœur de l’actualité jurisprudentielle depuis l’arrêt Fairvesta (CE 21 mars 2016, Sté Fairvesta International GMBH et autres, n° 368082), ne redoutez-vous pas l’explosion du contentieux des actes de droit souple de l’ARCEP ?
Il s’agit effectivement d’une jurisprudence phare de l’année 2016, susceptible de s’appliquer à certains actes de l’ARCEP dès lors qu’ils répondent aux critères définis par le Conseil d’Etat. Ces critères sont larges mais ils sont également de nature à encadrer la recevabilité des recours.
A ce jour, un seul contentieux en cours devant le Conseil d’Etat pose la question de l’application de la jurisprudence Fairvesta à des actes de l’ARCEP ; à suivre …