Extrait de la Gazette n°43 - Décembre 2020
CE, réf., 16 oct. 2020, n° 445102, 445186, 445224, 445225, Société LC Sport et autres
« La crise majeure que traverse notre pays au plan sanitaire, sans précédent depuis un siècle, fait apparaître la nécessité de développer les moyens à la disposition des autorités exécutives pour faire face à l’urgence ». Cet exposé des motifs de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 continue à ce jour à trouver un écho dans l’action de l’État, en particulier à l’encontre des libertés d’entreprendre et du commerce et de l’industrie. C’est ce que met en exergue l’ordonnance du juge des référés du Conseil d’État rendue le 16 octobre 2020 [1].
Par un arrêté n° 0180 du 27 septembre 2020, le préfet des Bouches-du-Rhône a prescrit de nouvelles mesures pour faire face à l’épidémie de covid-19. Son article 3 prévoyait notamment qu’entre le 27 septembre minuit et le 11 octobre 2020 inclus, dans les communes d’Aix-en-Provence et de Marseille, les établissements sportifs couverts n’étaient plus autorisés à accueillir du public, sauf exceptions tenant à la continuité de la formation universitaire, à l’activité parascolaire ou à la pratique professionnelle de haut niveau.
Plusieurs exploitants de salles de sport et coachs sportifs ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de Marseille, statuant sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, à titre principal, d’ordonner la suspension de l’arrêté n° 0180 du 27 septembre 2020 dans son intégralité, ou à tout le moins son article 3, à titre subsidiaire, d’ordonner au préfet des Bouches-du-Rhône de faire déroger les activités sportives individuelles du champ d’application de l’article 3 et, en tout état de cause, d’enjoindre à l’État de prendre toute mesure propre à créer le nombre de lits de réanimation supplémentaires nécessaires dédiés aux patients atteints de la covid-19.
Par trois ordonnances rendues le 2 octobre 2020, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a rejeté ces conclusions. Les demandeurs ont donc interjeté appel de ces ordonnances devant le Conseil d’État.
Les requérants soutenaient en particulier, d’une part, que la condition d’urgence était remplie dès lors que l’équilibre économique et l’avenir des salles de sport étaient mis gravement en péril et, d’autre part, qu’il était porté atteinte de manière grave et manifestement illégale à la liberté d’entreprendre et à la liberté du commerce et de l’industrie dans la mesure où l’interdiction d’accueillir du public était disproportionnée par rapport à l’objectif de santé publique poursuivi.
Entre temps, et par un arrêté n° 193 du 11 octobre 2020, le préfet des Bouches-du-Rhône a reconduit, pour la période allant du 12 au 27 octobre 2020, les dispositions litigieuses.
Par une ordonnance du 16 octobre 2020, le juge des référés du Conseil d’État a rejeté ces requêtes. Sans se prononcer sur la condition d’urgence, il a jugé que, si l’article 3 de l’arrêté préfectoral portait effectivement atteinte aux libertés fondamentales invoquées, cette atteinte n’était pas manifestement illégale au regard de son caractère approprié et proportionné, considération prise de la simplicité et de la lisibilité de la mesure en cause.
Cette décision est remarquable par son caractère paradoxal : elle manifeste à la fois une exacte continuité et une considérable rupture avec la jurisprudence antérieure relative aux mesures de police administrative restreignant les libertés économiques.
I. Une exacte continuité
L’ordonnance du 16 octobre 2020 s’inscrit dans une jurisprudence traditionnelle qui admet que, sous le contrôle exigeant du juge, les autorités de police peuvent limiter l’exercice des libertés économiques.
A. La possible limitation des libertés économiques
« Il faut tout de suite se rappeler que les pouvoirs de police sont toujours des restrictions aux libertés des particuliers ». Ainsi a conclu le commissaire du gouvernement Corneille sur la décision centenaire Baldy [2], et ainsi a jugé le Conseil d’État le 16 octobre 2020 en considérant que le préfet des Bouches-du-Rhône avait légalement pu restreindre la liberté d’entreprendre et la liberté du commerce et de l’industrie des exploitants de salles de sport sur le fondement de ses pouvoirs de police sanitaire.
Les archives nationales font remonter l’expression « police sanitaire » à l’Almanach impérial dans son édition de 1812, laquelle est restée d’usage courant jusqu’à la fin du XIXe siècle, pour désigner les interventions de l’État en matière de santé publique [3]. L’article 97 de la loi du 4 avril 1884 –devenu l’article L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales– consacrera la « salubrité publique » comme l’une des finalités de la police administrative générale.
L’histoire de la jurisprudence administrative est ainsi marquée par l’admission de ce que les autorités de police peuvent poursuivre la préservation de la salubrité publique moyennant la restriction de divers libertés et droits fondamentaux : le droit de propriété [4], la liberté des cultes [5] ou encore, et surtout, la liberté d’entreprendre et la liberté du commerce et de l’industrie. Pléthore de décisions ont été rendues à ce dernier sujet, mais celle du 7 juillet 1997 [6] en constitue un exemple topique puisque le Conseil d’État y a jugé que le pouvoir de police générale dont dispose le maire l’autorise à fermer un magasin d’alimentation dans lequel plusieurs manquements aux règles d’hygiène ont été constatés.
Ce n’est donc pas la première fois que la Haute juridiction admet que les autorités de police peuvent procéder à la fermeture d’un "commerce" pour des motifs sanitaires. À noter cependant qu’en l’espèce le préfet des Bouches-du-Rhône n’y a pas procédé sur le fondement de son pouvoir de police générale mais sur celui de police spéciale prévu à l’article 1er de la loi du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire qui autorisait le Premier ministre à habiliter le représentant de l’État dans le département, dans l’intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l’épidémie de covid-19, à réglementer l’ouverture au public de plusieurs catégories d’établissements recevant du public.
Il ne s’agit pas non plus de la première mesure restrictive des libertés économiques que le juge des référés du Conseil d’État a considéré comme n’étant pas manifestement illégale dans le contexte pandémique que nous connaissons, puisqu’il a pu rejeter pour ce motif, par exemple, une requête dirigée contre les dispositions du décret du 23 mars 2020 interdisant par principe la tenue des marchés [7], ou encore des requêtes dirigées contre les dispositions du décret du 31 mai 2020 interdisant aux cafés et restaurants situés dans les départements classés en zone "orange" de recevoir du public à l’intérieur de leurs établissements [8] et imposant aux terrains de camping et de caravanage classés en zone "verte" des obligations particulières d’hygiène et de distanciation sociale [9].
C’est donc en application d’une jurisprudence constante que l’ordonnance du 16 octobre 2020 a jugé que le préfet des Bouches-du-Rhône pouvait restreindre la liberté d’entreprendre et la liberté du commerce et de l’industrie des exploitants de salles de sport motif pris de la lutte contre la propagation de l’épidémie de covid-19, et ce sous le contrôle exigeant du juge.
B. Le contrôle exigeant du juge
Dans ses conclusions sur l’affaire Jacquin [10], le commissaire du gouvernement Romieu qualifiait de « tutelle contentieuse » le rôle joué par le juge administratif sur les mesures de police [11]. L’on date cependant classiquement à la décision Benjamin [12] le contrôle « particulièrement poussé » [13] qu’exerce le juge en matière de police administrative, à savoir le contrôle dit "de proportionnalité".
La loi du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l'état d'urgence sanitaire l’a expressément spécifié, puisque le III de son article 1er disposait que les mesures de police pouvant être prises par le représentant de l’État pour son application « sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu ». C’est bien ce à quoi a procédé le juge des référés le 16 octobre 2020, en se questionnant sur le caractère approprié et proportionné de la fermeture des salles de sport pour lutter contre la propagation de l’épidémie de covid-19.
Ce contrôle a été exercé dans le cadre du "référé-liberté", institué à l’article L. 521-2 du code de justice administrative, procédure juridictionnelle destinée à protéger en urgence les libertés fondamentales, parmi lesquelles se trouvent la liberté d’entreprendre et la liberté du commerce et de l’industrie [14], auxquelles une autorité administrative a porté une atteinte grave et manifestement illégale.
Le caractère approprié tout d’abord n’était pas acquis. Certains requérants avaient soutenu, en premier lieu, que « les salles de sport ne figurent pas dans les principaux lieux de contamination ou clusters », voire que « les chiffres disponibles en France démontrent un risque de contamination extrêmement faible dans les salles de sport » et, en second lieu, qu’il existait un « respect effectif du protocole sanitaire préconisé par le Haut Conseil de la santé publique » et que « le respect du protocole sanitaire prévu par la Haute autorité de la santé publique devrait permettre d’autoriser les activités sportives individuelles ».
Quelques tribunaux administratifs, quoique minoritaires, avaient ainsi retenu le caractère grave et manifestement illégal d’arrêtés préfectoraux similaires faute d’avoir été appropriés :
· le juge des référés du tribunal administratif de Rennes a considéré qu’en ce qui concerne le département d’Ille-et-Vilaine « il ne résulte pas de l’instruction, en l’état des données et informations soumises au tribunal, que les salles privées de sport puissent être regardées comme des lieux de propagation active du virus Covid-19 » [15] ;
· le juge des référés du tribunal administratif de Paris a abouti au même résultat relativement aux salles situées sur le territoire parisien et dans lesquelles étaient pratiquées des activités physiques ou sportives individuelles ou des cours collectifs dédiés n’impliquant aucun contact entre les participants [16] ;
· le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise aussi, concernant le département des Hauts-de-Seine, au motif particulier de ce que la mesure a été prise « sans distinguer les activités dont la pratique induit des contacts rapprochés entre pratiquants » [17].
En l’espèce, le Conseil d’État a jugé l’inverse, après s’être appuyé sur divers avis du Haut Conseil de la santé publique, en estimant que « les salles de sport sont (…) des lieux de propagation active du virus SARS-CoV-2, y compris pour les activités individuelles et sans contact » ce qui avait rendu le protocole sanitaire mis en place dans les salles de sport insuffisant dans les territoires, comme ceux d’Aix-en-Provence et de Marseille, où la circulation du virus était la plus élevée et où les équipements hospitaliers, notamment en matière de réanimation, présentait un risque de saturation.
Le caractère proportionné ensuite. Pour examiner ce critère, le juge des référés du Conseil d’État a, de manière remarquée, entreprit une rupture considérable avec sa jurisprudence séculaire.
II. Une rupture considérable
La séquence épidémique actuelle a inauguré l’introduction de la simplicité et la lisibilité comme critères d’appréciation de la proportionnalité d’une mesure de police, sans que la portée jurisprudentielle de cette rupture ne soit certaine.
A. De nouveaux critères de proportionnalité
Dans un considérant rédigé à la manière d’un principe, le juge des référés a repris, dans son ordonnance du 16 octobre 2020, la formule selon laquelle : « Le caractère proportionné d’une mesure de police s’apprécie nécessairement en tenant compte de ses conséquences pour les personnes concernées et de son caractère approprié pour atteindre le but d’intérêt général poursuivi. Sa simplicité et sa lisibilité, nécessaires à sa bonne connaissance et à sa correcte application par les personnes auxquelles elle s’adresse, sont un élément de son effectivité qui doivent, à ce titre, être prises en considération. ».
Le Conseil d’État confirme donc une approche, adoptée à notre connaissance pour la première fois le 6 septembre 2020 au sujet de l’obligation du port du masque sur les voies publiques, qui intègre la "simplicité" et la "lisibilité" dans le contrôle de proportionnalité d’une mesure de police. Ceci est justifié, d’après la formule employée, par une certaine subjectivisation de la police administrative en ce que, d’une part, sa proportionnalité doit « nécessairement » s’apprécier en tenant compte de ses conséquences pour les personnes concernées et, d’autre part, son effectivité tient pour partie à sa bonne connaissance et à sa correcte application par les personnes auxquelles elle s’adresse.
Pour se faire, le juge des référés avait été sensible aux arguments alors avancés par l’Administration. À l’audience, le représentant du Ministre des solidarités et de la santé avait effectivement fait valoir que l’État ne pouvait pas se permettre de « faire de la dentelle » dans la délimitation des voies soumises à obligation du port du masque, prenant alors appui sur l’ « échec total » qu’avait été cette obligation dans certaines rues seulement en août dernier à Paris, puisque l’explosion exponentielle de l’épidémie ne lui laissait pas le temps de réaliser une étude fine des déplacements de population [18].
C’est singulièrement l’introduction de ces nouveaux critères de proportionnalité qui attire l’œil car elle permet d’étendre le champ de la légalité des mesures de police. Les requérants avaient argué de la disproportion de l’interdiction faite aux salles de sport d’accueillir du public dans la double mesure où un renforcement du protocole sanitaire aurait pu être envisagé et où une distinction aurait due a minima être opérée entre les pratiques avec ou sans contact entre les participants.
Appliquée à l’espèce, le juge a déduit de cette nouvelle règle de droit que : « eu égard à la difficulté, en l’état de l’instruction, non seulement à identifier des activités sportives pouvant être pratiquées avec un masque sans que celui-ci ne perde sa capacité de filtration mais également à s’assurer du respect d’une éventuelle différenciation des règles applicables au sein des établissements selon les activités pratiquées, il n’est pas manifeste que puissent être mises en œuvre efficacement des mesures plus contraignantes que celles du protocole sanitaire jusqu’alors en vigueur mais moins drastiques qu’une fermeture provisoire » (souligné par nous).
Autrement dit, le Conseil d’État a considéré qu’il valait mieux une mesure de police extensive mais "simple et lisible" –interdisant au public toute pratique physique dans les salles de sport– plutôt qu’une mesure de police restreinte mais "complexe" –qui aurait distingué dans une même salle de sport entre pratiques autorisées et pratiques interdites–. Cette nouvelle approche fait sensiblement relativiser la célèbre assertion selon laquelle « la liberté est la règle, et la restriction de police l’exception » [19].
C’est donc par une rupture considérable avec la jurisprudence antérieure que le juge des référés a réglé le litige qui lui était soumis le 16 octobre 2020, sans que la portée de cette nouvelle appréciation de la proportionnalité des mesures de police ne soit entièrement prévisible.
B. Une portée jurisprudentielle incertaine
La rupture amorcée en septembre dernier fera-t-elle jurisprudence ? Deux prismes, l’un contentieux et l’autre de "fond", sont susceptibles d’apporter des éléments de réponse.
Du point de vue contentieux, il est d’emblée à constater que les décisions consacrant la subjectivisation de la police administrative ont toutes été rendues par le juge des référés, lequel « statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire » et « n’est pas saisi du principal » [20] ce qui a pour conséquence que ses décisions n’ont pas, au principal, l’autorité de la chose jugée [21]. Certes, ces considérations ont trait au dispositif des décisions, et non pas directement à leurs motifs, mais ces derniers en constituent le support nécessaire [22]. Ainsi, si ce n’est que le rejet des requêtes par l’ordonnance du 16 octobre 2020 qui présente, en droit, un caractère provisoire, ce caractère peut être étendu aux motifs qui en constituent le support nécessaire, et donc aux critères de simplicité et de lisibilité des mesures de police. Autrement dit, il est difficilement concevable que le juge des référés, et pas le juge du fond, ait à lui seul porté une telle rupture avec la jurisprudence antérieure.
Également, aucune des ordonnances reprenant le nouveau considérant en question n’a été publiée au recueil Lebon ni mentionnée à ses tables, alors même que certaines ordonnances récentes du juge des référés ont pu bénéficier, elles, d’un tel fichage [23].
En revanche, il est notable que l’ordonnance du 16 octobre 2020 a été rendue par une formation composée de trois juges des référés –en application du troisième alinéa de l’article L. 511-2 du code de justice administrative– et présidée par l’un des trois présidents adjoints de la section du contentieux, lesquels sont chargés d’assurer l’unité et la cohérence de la jurisprudence au sein de la « troïka » [24], ce qui traduit une certaine "confirmation" de la rupture amorcée.
Sous l’angle du "fond" du droit, l’on pourrait s’interroger sur le cantonnement de la subjectivisation de la police administrative à la seule période exceptionnelle que nous connaissons. Nous avons effectivement vu que la simplicité et la lisibilité dans l’examen de la proportionnalité d’une mesure de police ont été introduites le 6 septembre 2020 car l’État soutenait que l’explosion exponentielle de l’épidémie ne lui avait pas laissé le temps de réaliser une étude fine des déplacements de population pour réglementer le port du masque sur les voies publiques de manière objectivement proportionnée. Ce ne serait au demeurant pas la première fois que le Conseil d’État adapte son appréciation de la légalité des mesures de police en période de "circonstances exceptionnelles" [25].
Pour autant, la règle nouvelle de subjectivisation et d’intégration de la simplicité et la lisibilité comme critères de proportionnalité des mesures de police a été introduite sous la forme d’un "considérant de principe" qui ne fait nullement référence au contexte épidémique actuel. À lire ce considérant, cette approche en rupture avec la jurisprudence antérieure s’appliquerait pour le contrôle de proportionnalité de toute mesure de police.
Ce qui est pour l’heure certain, c’est que ce nouveau considérant se développe à l’intérieur du contentieux des mesures de police sanitaire destinées à lutter contre l’épidémie de covid-19. Initialement prévu pour étendre la légalité de l’étendue temporelle et spatiale de l’obligation du port du masque sur les voies publiques [26], il a ensuite eu la même utilité s’agissant de l’obligation de fermeture des salles de sport au public [27]. Plus tard, la simplicité et la lisibilité ont également justifié la proportionnalité de l’étendue des zones géographiques et des motifs de dérogation du couvre-feu [28].
Références
[1] CE, réf., 16 oct. 2020, n°s 445102, 445186, 445224, 445225, Société LC Sport et autres
[2] CE, 10 août 1917, n° 59855, Baldy, Lebon, p. 636
[3] État général des fonds des Archives nationales, F/8 Police sanitaire (mise à jour 2008)
[4] CE, 21 févr. 1947, n°s 77165 et 74059, 76589, Varlet et Barsi, Lebon, p. 74 et 75 : le maire peut enjoindre aux particuliers de procéder aux travaux nécessaires pour faire disparaître les causes d’insalubrité de leurs immeubles
[5] CE, 2 mai 1973, n° 81861, Assoc. culturelle des israélites nord-africains de Paris, Lebon, p. 313 : légalité du décret prévoyant que l’abattage rituel ne peut être effectué que par des sacrificateurs habilités par des organismes religieux agréés
[6] CE, 7 juil. 1997, n° 156456, Cne de Procheville c/ Mouni, Lebon T. 975
[7] CE, réf., 1er avr. 2020, n° 439762
[8] CE, réf., 3 juin 2020, n° 440759
[9] CE, réf., 9 juin 2020, n° 440854
[10] CE, 30 nov. 1906, n° 25481, Jacquin, Lebon, p. 880
[11] B. Stirn, « Ordre public et libertés publiques », 17 sept. 2015, [EN LIGNE] https://www.conseil-etat.fr/actualites/discours-et-interventions/ordre-public-et-libertes-publiques
[12] CE, 19 mai 1933, n°s 17413, 1750, Benjamin, Lebon, p. 541
[13] Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz, 21e éd., 2017, n° 43, p. 268, § 4
[14] CE, réf., 12 nov. 2001, n° 239840, Cne de Montreuil-Bellay, Lebon, p. 551
[15] TA Rennes, réf., 30 sept. 2020, n°s 2004134, 2004141, 2004160
[16] TA Paris, réf., 1er oct. 2020, n°s 2015655, 2015758, 2015761, 2015802
[17] TA Cergy-Pontoise, réf., 1er oct. 2020, n° 2009729
[18] M.-C. de Monteclair, « Simplicité et lisibilité, nouveaux critères de légalité d’une mesure de police ? », AJDA 2020, p. 1638
[19] Concl. Corneille sur CE 10 août 1917, n° 59855, Baldy, Lebon, p. 636
[20] CJA, art. L. 511-1
[21] CE, sect., 5 nov. 2003, n°s 259339, 253706, 259751, Assoc. "Convention vie et nature pour une écologie radicale", Assoc. pour la protection des animaux sauvages, Lebon, p. 444
[22] CE, 12 nov. 1969, n° 76323, Administration générale de l’Assistance publique à Paris, Lebon, p. 497
[23] V. par ex. CE, réf., 7 juin 2020, n° 440255, Ministre de l’intérieur, Lebon T. : appel contre une ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Paris ayant enjoint aux autorités administratives compétentes de lever la rétention de tout étranger placé au centre de rétention administrative (CRA) de Vincennes qui serait testé positif au covid-19 et de l'orienter vers un centre de l'Agence régionale de santé (ARS) d'Ile-de-France
[24] D. Labetoulle, « Une histoire de troïka », Mélanges Dubouis, Dalloz, 2002, p. 83
[25] CE, 28 févr. 1919, n° 61593, Dames Dol et Laurent, Lebon, p. 208
[26] CE, réf., 6 sept. 2020, n° 443750 ; solution réitérée à six reprises sur la même question, v. ord. n°s 443752, 443904, 444677, 444743, 445003 et 445101
[27] C’est la décision présentement commentée.
[28] CE, réf., 23 oct. 2020, n° 445430 ; CE, réf., 28 oct. 2020, n° 445487
Yannis SMAALI