Extrait de la Gazette n°44 - Mars 2021
Il y a bientôt trente-cinq ans, en rendant sa célèbre décision Thalamy [1] le 9 juillet 1986, le Conseil d’Etat a bouleversé la vie des acteurs de l’immobilier. D’abord d’application stricte, cette jurisprudence a par la suite subi de nombreux aménagements, afin de restreindre considérablement son application et jusqu’à se demander ce qu’il reste de son opposabilité.
I. La jurisprudence Thalamy, la perpétuelle épée de Damoclès des constructions irrégulièrement édifiées
Sa solution est la suivante : lorsqu’une construction est irrégulièrement édifiée ou modifiée, sans permis de construire ou déclaration préalable ou en méconnaissance des prescriptions de telles autorisations, ces travaux irrégulièrement entrepris n’ont pas d’existence juridique. Par conséquent, afin d’entreprendre de nouveaux travaux, la demande d’autorisation de construire doit porter sur l’ensemble de la construction, afin de la régulariser et donner ainsi naissance juridique aux constructions illégalement entreprises.
Cette jurisprudence laissa sans voix les opérateurs immobiliers et une grande partie de la doctrine. Certes d’une logique juridique implacable, le Conseil d’Etat étant dans une volonté classique de régularisation propre au droit de l’urbanisme et au droit de l’environnement, elle créa toutefois une insécurité juridique de taille. Du fait de la création d’une imprescriptibilité de l’illégalité des constructions édifiées ou modifiées sans autorisation ou en méconnaissance de celle-ci, la situation de ces bâtiments est ainsi préoccupante. En effet, si des travaux sont nécessaires à sa conservation et que les règles d’urbanisme contemporaines n’autorisent pas l’édification d’un tel bâtiment, il n’est pas possible d’y recourir.
Ainsi, que ce soit pour le promoteur immobilier aguerri ou le simple particulier souhaitant effectuer sa première acquisition immobilière, cette contrainte est de taille et l’acquisition d’un bâtiment construit illégalement est inévitablement à perte.
D’autant plus que, si l’administration est saisie d’une demande de travaux portant sur un bâtiment de ce type, elle est tenue d’inviter le pétitionnaire à présenter une demande portant sur l’ensemble de la construction [2], et a ainsi compétence liée pour s’opposer à une déclaration de travaux ne respectant pas ces prescriptions [3].
La jurisprudence a eu l’occasion de préciser que ce principe s’applique aussi dans le cas où les éléments de construction résultant des travaux demandés ne prennent pas directement appui sur une partie de l’édifice réalisée sans autorisation [4]. Pour échapper à l’application de Thalamy, il est nécessaire de constater une vraie frontière, c’est-à-dire des éléments dissociables des travaux irréguliers, comme des bâtiments distincts [5].
Par conséquent, l’application stricte de cette solution emporte des conséquences assez importantes, voire néfastes. Une réelle volonté d’y remédier s’est ainsi manifestée, tant par les pouvoirs publics que les juridictions administratives.
II. La prescription administrative, l’aménagement salvateur de Thalamy offert par la loi
De nombreuses évolutions législatives ayant eu un impact sur cette jurisprudence sont intervenues en droit de l’urbanisme depuis 1986. Le choix est fait de s’intéresser principalement à deux lois : la loi ENL du 13 juillet 2006, née en partie du rapport de la commission Pelletier (A.), puis la loi ELAN du 23 novembre 2018 née en partie du rapport de la commission Maugüé (B.).
A. Commission Pelletier et loi ENL
La jurisprudence Thalamy a dès sa lecture fait l’objet de nombreuses critiques de la part de la doctrine. Georges LIET-VEAUX a notamment mis en lumière la différence de traitements en matière de prescriptions, les actions civiles et pénales étant limitées dans le temps, contrairement à l’administration qui impose une obligation perpétuelle de régularisation [6].
L’insécurité juridique engendrée par celle-ci a encouragé le pouvoir exécutif à vouloir remédier à cette situation.
C’est ainsi dans le cadre d’un groupe de travail formé par lettre de mission en date du 29 juin 2004 par le garde des sceaux et le ministre de l’équipement, présidé par Maître Philippe Pelletier, avocat spécialisé en droit immobilier et Président de l’Agence nationale pour l’amélioration de l’habitat, que la question de l’aménagement de la jurisprudence Thalamy est posée sur la table.
Le rapport Pelletier rendu par ce groupe de travail en janvier 2005 pose notamment l’objectif de « Mettre fin au régime d’imprescriptibilité administrative des constructions irrégulières » [7], pointant notamment la distorsion entre l’existence de prescriptions pénale et civile pour les constructions illégales et la perpétuité de l’irrégularité administrative, mise en évidence par la doctrine.
La solution proposée est la suivante : créer une prescription administrative de dix ans après l’achèvement de la construction illégale, au-delà de laquelle il n’est plus possible d’opposer son irrégularité, sous réserve d’exceptions comme les cas des constructions mettant en danger la vie d’autrui ou l’exécution de décisions de justice rendues dans l’intervalle prononçant une mesure de démolition.
Le législateur a repris cette proposition dans la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement, dite loi ENL, en créant un article L. 111-12 dans le code de l’urbanisme, cette disposition étant codifiée depuis le 1er janvier 20168 à l’article L. 421-9 dudit code.
Les exceptions proposées sont également reprises, mais complétées par d’autres, selon la situation géographique de la construction (parc national, site classé, domaine public, zone protégée par un plan de prévention des risques naturels) ou sa réalisation « sans permis de construire [9]».
Cela démontre ainsi la volonté du groupe de travail Pelletier et du législateur de ne pas vider la jurisprudence Thalamy de sa substance. Le but de l’aménagement de celle-ci n’est pas de légaliser toutes les constructions illégales après dix ans d’existence, mais plutôt de légitimer celles dont l’illégalité aurait pu être régularisée, notamment par un permis modificatif.
Cette réforme a donc apporté une nuance dont la solution Thalamy manquait terriblement.
De plus, du côté du législateur, c’est au bénéfice de l’ajout en Commission mixte paritaire de l’exception des constructions sans permis que les dispositions créant l’ancien article L. 111-12 du code de l’urbanisme ont pu être adoptées. L’Assemblée nationale était en effet farouchement opposée à un aménagement de l’obligation de régularisation des bâtiments construits illégalement, certains députés faisant valoir qu’il était de nature à accorder une légitimité à des opérations de construction frauduleuses [10].
Malgré un accueil favorable de cette réforme quant à l’aménagement de la jurisprudence Thalamy viennent assez vite les premiers doutes. En effet, la doctrine s’est en effet beaucoup interrogée sur l’application de cette prescription en cas de construction réalisée sur la base d’un permis annulé ou retiré [11],
En effet, qu’en était-il des constructions édifiées sur la base d’un permis délivré régulièrement par l’administration, mais retiré par la suite par celle-ci ? Ou encore annulé par le juge administratif à la suite d’un recours contentieux ?
La chambre criminelle de la Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de répondre à cette question, en jugeant que l’annulation d’un permis de construire postérieurement à l’achèvement des travaux ne pouvait avoir pour effet de rendre la construction rétroactivement illicite [12]. De plus, la même chambre a retenu cette solution alors que le constructeur a poursuivi la construction tout en sachant que le permis avait été retiré, les travaux réalisés avant et après le retrait du permis n’ayant pas de caractère illégal [13].
Toutefois, rien ne laissait présager de façon certaine que le juge administratif décide de porter la même interprétation que le juge pénal, les intérêts protégés n’étant pas les mêmes. En effet, alors que la juridiction pénale est saisie d’une demande de démolition d’une construction sur le fondement de l’article L. 480-1 et suivants du code de l’urbanisme, comme c’était le cas pour les jurisprudences précitées, et doit ainsi mettre en balance les intérêts privés en cause, la juridiction administrative se trouve alors saisie d’un recours pour excès de pouvoir contre une autorisation d’urbanisme ou le refus d’octroyer celle-ci et se situe dans la logique du « procès fait à l’acte », selon la formule d’Edouard Laferrière.
En raison de la volonté du juge administratif de régulariser au maximum les actes dont il est saisi, rien ne permet au moment de la promulgation de la loi ENL d’affirmer avec certitude du sort des constructions réalisées sur la base d’un permis ultérieurement annulé ou retiré à ce moment-là.
B. Commission Maugüé et loi ELAN
Conscient du problème de rendement des tribunaux administratifs en matière de contentieux de l’urbanisme, notamment en raison des nombreux recours abusifs, le Ministre de la cohésion des territoires a missionné le 9 août 2017 un groupe de travail présidé par Madame Christine Maugüé, Présidente de la septième chambre du Conseil d’Etat.
Le 11 janvier 2018, ce groupe de travail rend son rapport au gouvernement, nommé « Propositions pour un contentieux des autorisations d’urbanisme plus rapide et plus efficace », qui s’intéresse notamment aux problématiques de la jurisprudence Thalamy et l’efficacité de l’article L. 421-9 du code de l’urbanisme.
Le rapport tente notamment de répondre aux doutes mis en évidence par la doctrine à la suite de la promulgation de la loi ENL, en préconisant au législateur d’éclaircir l’exception à la prescription administrative « lorsque la construction a été réalisée sans permis de construire » [14]. La formulation de cette exception donnant en effet lieu à ambigüité, il semblait essentiel d’y remédier dans un objectif de sécurité juridique.
Le rapport proposa alors une nouvelle formulation, reprise par la loi n°2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite loi « ELAN », selon laquelle ne peuvent bénéficier de la prescription administrative décennale les constructions réalisées « sans qu’aucun permis n’ait été obtenu alors que celui-ci était requis ».
Cette nouvelle formulation écarte ainsi de cette exception les constructions réalisées sous l’égide d’un permis annulé ou retiré, pour ainsi limiter l’application de la jurisprudence Thalamy au-delà des dix ans aux constructions réalisée dans la plus grande illégalité, donc sans qu’aucun permis ne soit obtenu.
III. Les réserves jurisprudentielles quant à une application stricte de Thalamy
Consciente des critiques de la doctrine et des effets indésirables de la solution Thalamy, le Conseil d’Etat a également apporté plusieurs aménagements prétoriens à celle-ci, tout en refusant d’opérer un revirement de jurisprudence.
La décision du 9 juillet 1986 est reprochable dans le sens où elle pose un principe strict d’interprétation, sans tenir compte d’aucune réalité concrète. A sa lecture, il est nécessaire de régulariser l’ensemble de la construction réalisée ou modifiée en méconnaissance des règles d’urbanisme, sans prendre en compte ses caractéristiques : son année de construction, l’illégalité constatée, sa situation géographique, etc.
Or, un principe aussi fort et contraignant ne peut s’appliquer de la même manière pour chaque construction.
Comme il a été vu, le législateur est venu poser des limites, principalement par la mise en place de la prescription administrative de dix ans. Si cela ouvre la possibilité d’effectuer des travaux sur des constructions jusque-là exclues du fait de Thalamy, la question se pose encore pour celles ne pouvant bénéficier de cette prescription. Tel est le cas notamment de celles réalisées sans aucune autorisation.
Le législateur n’ayant pas voulu franchir cette limite des constructions réalisées sans aucune autorisation, c’est ainsi la jurisprudence qui est venu apporter quelques réserves à l’application de la jurisprudence Thalamy. Elle l’a notamment fait concernant les constructions anciennes (A.) et celles dont la conformité n’a pas été contestée par l’autorité administrative compétente (B.).
A. Une dérogation autorisée pour les travaux sur les constructions anciennes
La principale critique de la jurisprudence Thalamy réside dans l’impossibilité de procéder à des travaux de maintien en l’état sur des bâtiments anciens, voire vétustes, éventuellement nécessaires à la sécurité, parce que la construction initiale ne pourrait plus être autorisée à la date de la nouvelle autorisation. Cela entraîne une grande insécurité juridique en cas de mutation d’immeuble [15].
Le Conseil d’État décida ainsi d’opérer une avancée majeure dans la stabilisation de la situation des constructions irrégulièrement édifiées en rendant le 3 mai 2011 sa décision Ely. Après avoir affirmé que la décision Thalamy était la règle de principe, il donne la faculté à l’administration d’autoriser des travaux nécessaires à la préservation du bâtiment alors même qu’il a été réalisé sans permis de construire. Ceci est possible pour « une construction ancienne, à l’égard de laquelle aucune action pénale ou civile n’est plus possible, après avoir apprécié les différents intérêts publics et privés en présence au vu de cette demande » [16].
Cette solution répond très subtilement à la réalité concrète dénoncée jusque-là par la doctrine. Sans pour autant renier sa jurisprudence classique, la Haute juridiction administrative lui apporte un aménagement non négligeable en consacrant cette dérogation et admet qu’autoriser ce type de travaux peut relever d’intérêts publics.
La réalité immobilière a ainsi pris le pas sur la réalité juridique. Comme le demandait le rapporteur public Pierre Colin, ce tempérament a été décidé par « un souci de pragmatisme » [17].
Le Conseil d’Etat a donc su faire preuve d’un grand pragmatisme, d’autant plus qu’il a eu l’occasion de réaffirmer cette dérogation par une décision La Marque du 16 mars 2015, en consacrant cette fois la notion d’« éléments de construction anciens » [18].
En l’espèce, ce n’est pas la construction du bâtiment qui n’a pas été autorisée par un permis, mais les travaux ayant permis un changement de destination. Après avoir rappelé le principe de la jurisprudence Thalamy, le juge administratif accepte toutefois de transposer la dérogation Ely à ce cas de figure.
Par conséquent, lorsque les travaux demandés portent sur une construction ancienne ou des éléments de constructions anciens, il est possible de déroger à l’obligation de régularisation de l’ensemble de la construction s’ils ont pour but la préservation de la construction, après mise en balance des intérêts publics et privés par l’administration.
B. Le régime de conformité opposable à la solution Thalamy
Le plus grand coup donné à la jurisprudence Thalamy a vraisemblablement été porté par le Conseil d’État dans sa décision du 26 novembre 2018 [19], en utilisant le régime de la conformité des travaux posé par les articles L. 462-1 et L. 462-2 du code de l’urbanisme.
Pour rappel, conformément à ces deux dispositions, lors de l’achèvement des travaux de construction ou d’aménagement, une déclaration attestant l’achèvement et la conformité des travaux (ci-après « DAACT ») au permis délivré ou à la déclaration préalable est adressée à la mairie par le maître d’ouvrage. C’est alors à la première de mettre le second en demeure de déposer un dossier modificatif ou de mettre les travaux en conformité si elle constate lors d’une visite de contrôle que ceux-ci n’ont pas été réalisés conformément à l’autorisation délivrée [20]. Ladite visite de contrôle ne peut se faire que dans un délai de trois à cinq mois, selon le type de construction, suivant l’achèvement des travaux.
Le Conseil d’État s’est alors intéressé à l’hypothèse où la construction réalisée n’aurait pas été conforme à l’autorisation délivrée mais où l’administration n’aurait pas enclenché la procédure de contestation de la non-conformité.
Au regard des règles applicables au jour de la décision, l’administration pouvait ainsi contester la non-conformité à la fois dans le délai imparti, mais aussi par le biais de la jurisprudence Thalamy, en refusant toute autorisation d’urbanisme future sur ce bâtiment en raison de son illégalité. Comme a pu l’observer le Professeur Pierre Soler-Couteaux, l’administration pouvait ainsi contester la conformité « non seulement par voie d’action, aux termes du texte précité, mais également par voie d’exception » [21].
Désormais, si la non-conformité des travaux achevés n’a pas été contestée dans le délai de trois à cinq mois dans le cadre de sa visite de contrôle de la DAACT, l’administration ne peut plus dénoncer la conformité au permis ou à la déclaration par la suite.
En plus de donner toute sa portée au régime de la conformité, cette décision a pour effet de responsabiliser l’administration dans le contrôle de la conformité des travaux, celle-ci ne pouvant plus se ranger derrière Thalamy afin de contester indirectement l’édification illégale du bâtiment et ainsi le paralyser de tout aménagement futur.
Sans parler de coup mortel, la solution Thalamy sort très affaiblie de cette décision du Conseil d’Etat, son application dépendant non plus seulement de la négligence et/ou intention frauduleuse du pétitionnaire, mais aussi de la rigueur de l’administration dans son contrôle des travaux achevés.
IV. Que reste-il de Thalamy ?
Après cette analyse, la question est d’autant plus légitime.
Sans se faire d’illusion, la jurisprudence Thalamy s’applique toujours. Il ne serait pas raisonnable de considérer qu’elle représente une exception dans le cas où l’administration ou le magistrat administratif ont à juger d’une construction construite illégalement. Elle reste le principe à la base duquel chacun doit commencer son analyse.
Toutefois, les aménagements et dérogations étant relativement nombreuses, nous sommes en droit de nous demander ce qu’il en est de son effectivité.
Elle s’applique pleinement à une construction réalisée illégalement pendant les dix années suivant son achèvement, uniquement si l’administration a dénoncé cette illégalité lors de son contrôle de la conformité des travaux dans le délai imparti.
Passé dix ans, la prescription de l’article L. 421-9 du code de l’urbanisme met fin à la possibilité pour l’administration d’opposer un refus d’autorisation d’urbanisme en raison de l’illégalité initiale de la construction, sauf quatre cas de figure : la construction est de nature à exposer ses usagers ou des tiers à un risque de mort ou de blessures graves ; une action en démolition a été engagée ; selon la situation géographique particulière de la construction (parc national, site classé, domaine public, zone protégée par un plan de prévention des risques naturels) ; et enfin si la construction a été réalisée sans qu’aucun permis n’ait été obtenu alors que celui-ci était requis.
Il n’est possible de déroger à ces exceptions que si les travaux demandés portent sur une construction ancienne ou des éléments de constructions anciens et s’ils ont pour but la préservation de la construction, après mise en balance des intérêts publics et privés par l’administration.
La question en suspens est donc la suivante : sommes-nous enfin arrivés à un équilibre ? Les premiers reproches avancés par la jurisprudence n’ont plus lieu d’être, la loi et la jurisprudence ayant résolu ces difficultés. L’existence même de Thalamy n’est aujourd’hui plus remise en cause, ce principe étant désormais définitivement inscrit dans le droit de l’urbanisme, tant par l’article L. 421-9 que dans les esprits.
Seul l’avenir permettra de savoir si l’équilibre est atteint. L’heure étant à la régularisation à tout prix, notamment par l’utilisation de plus en plus demandée du permis de régularisation par le juge administratif [22], la question de Thalamy ne cessera de se poser.
Ainsi, même si les volontés sont nombreuses de limiter au maximum son application, à bientôt trente-cinq ans, Madame Thalamy résiste encore et toujours aux attaques des jeunes et fougueuses lois et jurisprudences.
par Luc GOMEZ
Références
[1] CE, 9 juill. 1986, n° 51172 , Mme Thalamy
[2] CE, 3 mai 2011, n° 320545, Mme Ely
[3] CE, 27 juillet 2012, n°316155, Mme Da Silva Soares
[4] CE, 13 décembre 2013, n°369553, Mme Carn et a.
[5] CE, 25 avril 2001, n°207095, Ahlborn
[6] « Du regrettable contrôle administratif des constructions remontant à plus de trois ans », G. Liet-Veaux, JCP 1996
[7] « Propositions pour une meilleure sécurité juridique des autorisations d’urbanisme »
[8] Entrée en vigueur de l’ordonnance n°2015-1174 du 23 septembre 2015 relative à la partie législative du livre Ier du code de l’urbanisme
[9] Rédaction de l’ancien art. L111-12 puis de l’art. L. 421-9 c. urb. antérieure à la loi ELAN
[10] Voir Compte-rendu de la 2ème séance de l’examen du projet de loi à Assemblée nationale du 19 janvier 2006 (119ème séance de la session ordinaire 2005-2006)
[11] « L’impact de la loi ENL sur le droit de l’urbanisme », P. Soler-Couteaux, RDI 2006.407 ; « Loi portant engagement national pour le logement – Régularisation, contentieux, préemption : trois difficultés d’interprétation de la loi ENL », H. Périnet-Marquet, Construction-Urbanisme n°10, 2006
[12] Cass. Crim., 15 février 1995, n°94-80.739, Association des Amis de Saint-Palais-sur-Mer
[13] Cass. Crim., 2 juin 1976, Bull. crim., n°197
[14] Proposition n°19 du rapport de la commission Maugüé
[15] « La vente de l’immeuble bâti et le contrôle de sa conformité au permis de construire », M. Plaidy, Les Cahiers du CRIDON de Lyon, 2009 n°56
[16] CE, 3 mai 2011, n°320545, Ely, Lebon
[17] Conclusions du Rapp. public Pierre Colin sous CE, 3 mai 2011, n°320545
[18] CE, 16 mars 2015, n°369553, M. et Mme La Marque,
[19] CE, n°411991, 26 novembre 2018
[20] Art. R. 462-9 c. urb.
[21] « La jurisprudence Thalamy ne trouve pas à s’appliquer lorsque l’irrégularité de la construction résulte d’une non-conformité que l’administration n’a pas contestée », P. Soler-Couteaux, RDI 2019.117
[22] « Le véritable permis modificatif, une peau de chagrin ? », M. Revert, RDI 2021.51
Luc GOMEZ