Extrait de la Gazette n°50- septembre 2022
La saga du plafonnement obligatoire des accords-cadres serait-elle parvenue à son épilogue le 14 juillet 2022 ? Rien n’est moins sûr. Par un arrêt rendu ce jour, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a, d’une part, confirmé sa jurisprudence concernant l’obligation d’indiquer un montant maximal en valeur ou en quantité dans les accords-cadres et, d’autre part, précisé qu’un dépassement de ce plafond était possible dès lors qu’il ne constituait pas une modification substantielle de l’accord-cadre [1].
Dans les affaires jointes à l’origine de l’arrêt du 14 juillet 2022, la Cour était saisie de deux demandes préjudicielles par le tribunal administratif fédéral autrichien, lequel devait se prononcer sur un litige relatif à la conclusion, par la République d’Autriche et la « société fédérale d’achat », de vingt-et-un accords-cadres d’une valeur de trois millions d’euros concernant l’acquisition de tests antigéniques.
Estimant que la procédure de passation n’était pas transparente, la société « EPIC » a saisi ce tribunal d’un recours tendant à contester la conclusion des accords-cadres. Elle a assorti sa saisine d’une demande en référé visant à interdire, à titre provisoire, la poursuite de la procédure de passation des marchés. La société « EPIC » a ensuite contesté les achats effectués auprès de deux sociétés au titre d’accords-cadres dépassant la valeur d’achat maximale de trois millions d’euros prévue par ces accords, en considérant qu’ils résultaient d’une procédure de gré à gré illégale.
En l’espèce, le tribunal autrichien a estimé que le litige au principal soulevait plusieurs séries d’interrogations et a considèré, dans le cadre de l’une d’elles, qu’ « [i]l conviendrait également de préciser la qualification juridique des marchés publics passés au titre d’un accord-cadre dont la valeur maximale était déjà dépassée [...] » [2].
Par suite, le tribunal a sursis à statuer et saisi la CJUE de multiples questions préjudicielles sur le fondement de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) [3]. Cette juridiction a notamment interrogé la Cour sur la question de savoir « si l’article 33, paragraphe 3, de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens qu’un pouvoir adjudicateur peut encore se fonder, pour attribuer un nouveau marché, sur un accord-cadre dont la quantité et/ou la valeur maximale des travaux, fournitures ou services concernés qu’il fixe a ou ont déjà été atteinte(s) » [4].
Par l’arrêt du 14 juillet 2022, la Cour a dit pour droit que cet article « doit être interprété en ce sens qu’un pouvoir adjudicateur ne peut plus se fonder, pour attribuer un nouveau marché, sur un accord-cadre dont la quantité et/ou la valeur maximale des travaux, fournitures ou services concernés qu’il fixe a ou ont déjà été atteinte(s), à moins que l’attribution de ce marché n’entraîne pas une modification substantielle de cet accord-cadre, ainsi que le prévoit l’article 72, paragraphe 1, sous e), de cette directive » [5] (nous soulignons).
La Cour réaffirme ainsi sa jurisprudence Simonsen & Weel du 17 juin 2021 [6], en précisant explicitement l’existence d’une exception à la règle du plafonnement des accords-cadres. L’arrêt du 14 juillet 2022 est donc l’occasion de revenir sur la consécration progressive de l’obligation de plafonner les accords-cadres (I.), une obligation que les juges de Luxembourg ont, en apparence, tempérée (II.).
I. Une obligation progressivement consacrée
Si l’arrêt Simonsen & Weel constitue la jurisprudence de référence en ce qui concerne l’obligation d’indiquer un montant maximal en valeur ou en quantité dans les accords-cadres, la CJUE avait déjà eu l’occasion de se prononcer sur cette question en 2018 (A.). Bien que pleinement consacrée en droit européen, cette nouvelle obligation a fait l’objet d’une réception différenciée en droit français (B.).
A. L’émergence européenne de l’obligation de plafonner les accords-cadres
L’arrêt Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust
Dans cette affaire [7], le Conseil d’État italien avait notamment à se prononcer sur l’extension d’un accord-cadre à d’autres pouvoirs adjudicateurs sans nouvelle procédure de passation, ainsi que sur l’indication expresse, dans l’accord, des quantités sur lesquelles celui-ci porterait. Le tribunal administratif régional de Lombardie, saisi en premier lieu de l’affaire, avait considéré dans ce cadre que la locution « le cas échéant » figurant à l’article 33 de la directive 2014/24/UE [8], aux termes duquel l’accord-cadre a pour objet « [...] d’établir les conditions régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées » (nous soulignons) n’impliquait pas nécessairement de préciser les quantités sur lesquelles porterait l’accord-cadre. À l’inverse, le Conseil d’État italien saisi par la suite estimait que cette locution devait être interprétée de manière restrictive, à défaut de quoi elle contreviendrait aux principes fondamentaux du droit de l’UE en matière de passation des marchés publics [9].
Saisie par le Conseil d’État italien sur le fondement de l’article 267 du TFUE, la CJUE a donc été interrogée, entre autres, sur la question de savoir si l’article précité devait être interprété en ce sens qu’il autorise la conclusion d’accords-cadres dont le volume n’est pas déterminé, et sur la question de la détermination du volume par référence aux besoins ordinaires des pouvoirs adjudicateurs.
Si la Cour a admis que la locution « le cas échéant » pouvait laisser penser que l’indication d’un maximum n’était que facultative, elle a cependant considéré que cette interprétation ne pouvait être retenue pour plusieurs raisons [10]. En ce sens, il ressort de l’arrêt qu’une distinction doit être opérée entre l’indication de la valeur et de la fréquence des marchés subséquents, qui constitue une obligation de moyens pour le pouvoir adjudicateur, et l’indication du volume global dans l’accord-cadre, qui est impérative. De plus, selon la Cour, les principes fondamentaux précités applicables lors de la conclusion de l’accord-cadre seraient affectés si le volume global n’était pas mentionné dès ledit accord. En l’absence d’une telle mention, la Cour a affirmé l’existence d’un risque de fractionnement artificiel du marché par le pouvoir adjudicateur, dans le but de demeurer en deçà des seuils de la directive 2004/18/CE applicable au litige [11]. Enfin, pour la Cour, l’interdiction de recourir aux accords-cadres de manière abusive ou de manière à empêcher, restreindre ou fausser la concurrence, se trouve concrétisée par l’obligation d’indiquer un montant maximal [12].
Forte de ce raisonnement, la CJUE a donc affirmé qu’il est exclu que les pouvoirs adjudicateurs non- signataires de l’accord-cadre ne déterminent pas le volume des prestations ou qu’ils le déterminent par référence à leurs besoins. Rendu dans un litige particulier, cet arrêt du 19 décembre 2018 constitue la première pierre de l’édifice en ce qui concerne l’obligation de mentionner un maximum dans les accords-cadres. Une nouvelle pierre à cet édifice a été ajoutée par les juges de Luxembourg quelques années plus tard, entendant ainsi la solution retenue en 2018.
L’arrêt Simonsen & Weel A/S
Dans cette espèce, deux régions danoises avaient lancé une procédure en vue de la conclusion d’un accord-cadre portant sur l’achat d’équipements permettant l’alimentation par sonde. L’avis de marché ne contenait aucune information sur la valeur maximale des accords-cadres, ni sur la quantité estimée ou maximale des produits dont l’achat était prévu par ces accords.
Considérant que les régions avaient méconnu les principes d’égalité de traitement et de transparence en ne mentionnant ni la quantité, ni la valeur estimée des produits à fournir, la société Simonsen & Weel a formé un recours contre la décision d’attribution du marché. Se fondant sur l’arrêt du 19 décembre 2018 exposé ci-dessus, elle considérait en outre que les régions étaient tenues d’indiquer la quantité ou la valeur maximale des produits à acquérir.
Dans ce contexte, la juridiction danoise saisie du litige a posé plusieurs questions préjudicielles à la CJUE, portant sur l’interprétation des principes d’égalité et de transparence eu égard à l’indication, dans l’avis de marché ou le cahier des charges, des informations sur la quantité et/ou la valeur estimée ou maximale des produits à fournir, et sur le point de savoir si un tel accord-cadre aurait épuisé ses effets lorsque le plafond aurait été atteint.
La Cour a d’abord constaté que la rédaction de certaines dispositions de la directive 2014/24/UE pouvait laisser entendre que le pouvoir adjudicateur dispose d’une marge d’appréciation quant à l’opportunité d’indiquer une valeur maximale [13]. Cette interprétation n’étant pas concluante, la Cour a procédé à une interprétation de l’économie générale de la directive pour en déduire une obligation d’indiquer la valeur maximale dans un accord-cadre. Pour la CJUE, la mise en œuvre des principes fondamentaux du droit de l’Union européenne par la formulation claire, précise et unique des modalités de la procédure permet aux soumissionnaires de comprendre la portée de leur engagement. De même, selon elle, l’indication du maximum revêt « une importance considérable » à l’égard du soumissionnaire, et permet également au pouvoir adjudicateur d’être en mesure de vérifier que les offres correspondent aux critères du marché [14]. À cet égard, certains affirmaient à juste titre qu’il serait malaisé de reprocher un défaut de capacités à un candidat alors même que le volume estimé des prestations n’aurait pas été indiqué dans l’avis de marché [15].
Dans ce contexte, la Cour a dit pour droit qu’un pouvoir adjudicateur ne peut s’engager que dans la limite d’une quantité et/ou d’une valeur maximale désignée dans l’accord-cadre, lequel aura épuisé ses effets une fois ce plafond atteint. Cependant, elle a notamment ajouté une précision rappelant que seules sont admises les modifications qui n'entrainent pas une modification substantielle de l’accord-cadre [16].
Réagissant à cet arrêt, la Direction des Affaires Juridiques de Bercy (DAJ) avait précisé que, dans une démarche d’anticipation, le maximum pouvait être fixé à un montant plus enlevé que le montant estimé prévisible [17]. Sur ce point, il a pu être très justement souligné que la DAJ ne s’était pas prononcée sur l’entendue du contrôle du juge concernant l’appréciation du caractère raisonnable du plafond [18]. En effet, les pouvoirs adjudicateurs auraient pu vouloir fixer des plafonds très enlevés afin que leur accord-cadre ne prenne pas fin prématurément en cas d’atteinte de ceux-ci. Ce point particulier sera évoqué en II.B du présent commentaire.
L’arrêt Simonsen & Weel a par la suite été très rapidement reçu en droit national, tant par les juridictions que par le pouvoir règlementaire, mais ce d’une manière dissemblable.
B. La réception différenciée de l’obligation de plafonner les accords-cadres en droit français
L’état du droit français et la prompte réaction des tribunaux administratifs
Au 17 juin 2021, le Code de la commande publique (CCP) permettait la conclusion d’accords-cadres avec (i) soit un minimum et un maximum en valeur et/ou en quantité, (ii) soit avec seulement un minimum ou un maximum, (iii) soit sans l’un ni l’autre [19]. Dans cette dernière hypothèse, un accord-cadre sans maximum étant réputé excéder les seuils européens, il devait faire l’objet d’une procédure de passation formalisée [20]. Les règles en vigueur octroyaient donc une certaine souplesse à l’acheteur, et lui permettaient de commander de « manière quasi-illimitée les prestations objet de l’accord-cadre », ou encore de faire face à des « besoins exceptionnels et imprévisibles » [21]. L’accord-cadre répondait ainsi pleinement à sa vocation d’outil de planification.
Néanmoins, suite à l’avènement de l’arrêt Simonsen & Weel, il en résultait une contradiction de notre droit national avec le nouvel état du droit européen. Très rapidement, certains tribunaux administratifs se sont mis à annuler, sur le fondement de l’arrêt susvisé, des procédures de passation au motif que les accords-cadres ne mentionnaient pas de maximum [22]. À cet égard, par une ordonnance du 23 août 2021 [23], le tribunal administratif de Bordeaux avait annulé une procédure de passation d’un lot d’un accord-cadre alors même que ce dernier prévoyait, dans sa globalité, une valeur maximale estimée. En outre, l’avis d’appel à concurrence avait été publié au Bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP) et au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) les 8 et 11 mai 2021, soit antérieurement à l’arrêt Simonsen & Weel. Pour prononcer cette annulation, le tribunal administratif de Bordeaux avait notamment retenu que la CJUE n’avait pas limité dans le temps la portée donnée à son interprétation, « ce qui exclut pour le juge des référés de différer son application fusse pour des motifs de sécurité́ juridique » [24].
Dans ce contexte, la modification du CCP annoncée par la DAJ quelques semaines auparavant [25] était plus qu’attendue, afin de mettre les textes en cohérence avec la jurisprudence nationale et européenne.
La modification des dispositions du CCP
Le décret 2021-1111 du 23 août 2021 [26] est ainsi venu modifier les dispositions du CCP, et notamment celles relatives aux accords-cadres. Il a par exemple réécrit l’article R. 2162-4 précité, qui dispose désormais que les accords-cadres peuvent être conclus soit (i) avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, (ii) soit avec seulement un maximum en valeur ou en quantité. La possibilité de conclure un accord-cadre sans minimum reste donc inchangée. Pareillement, l’article R. 2121-8 du CCP a été revu, le décret supprimant la disposition relative aux conséquences de l’absence de maximum sur la procédure de passation formalisée à laquelle l’accord-cadre était réputé être soumis. Il est par ailleurs à noter que certains ont alerté sur le champ d’application matériel du décret dès lors qu’il ne visait explicitement que les accords-cadres [27]. Par prudence, il serait recommandé, ainsi que le préconisait la DAJ à la suite de l’arrêt Simonsen & Weel, d’appliquer l’obligation d’indiquer un maximum également aux marchés subséquents et aux bons de commande, d’autant qu’à la date de ce commentaire, les juridictions du fond ne s’étaient pas encore prononcées sur ce point particulier.
En ce qui concerne les modifications apportées aux dispositions relatives aux accords-cadres, l’entrée en vigueur du décret était fixée au 1er janvier 2022 [28]. Partant, l’obligation de renseigner un montant maximal dans les accords-cadres ne devait s’appliquer qu’à compter de cette date. Or, l’entrée en vigueur de cette nouvelle obligation, telle que prévue par le droit français, s’inscrivait en contradiction avec l’application qui devait résulter de l’arrêt de la Cour. En effet, depuis la jurisprudence
Denkavit [29], les arrêts rendus par la Cour sur renvoi préjudiciel sont d’application directe. De surcroît, dans son arrêt du 17 juin 2021, la CJUE n’avait elle-même pas prévu d’application différée de son interprétation. À cet égard, plusieurs tribunaux administratifs ont considéré que l’arrêt Simonsen & Weel s’appliquait nonobstant l’application différée au 1er janvier 2022 prévue par le décret du 23 août 2021 [30].
Face à cette incohérence du droit national avec le droit européen, le Conseil d’État s’est prononcé en début d’année 2022 sur l’application dans le temps de la règle dégagée par la CJUE.
La question de l’application temporelle tranchée par le Conseil d’État
Saisi d’un recours contre l’ordonnance précitée rendue le 23 août 2021 par le juge des référés de Bordeaux, le Conseil d’État est venu trancher, le 28 janvier 2022, la question de l’application temporelle de l’obligation de mentionner un maximum dans les accords-cadres [31].
Dans sa décision, le Conseil d’État s’est tout d’abord explicitement référé à l’arrêt Simonsen & Weel en rappelant que la CJUE n’avait pas prévu d’application différée dans le temps de son interprétation [32]. Ensuite, la haute juridiction est venue distinguer deux temps dans l’application de la règle. Celle-ci est d’application immédiate pour les marchés d’une valeur supérieure au seuil de procédure formalisée, en raison de l’effet rétroactif de l’arrêt de la CJUE. S’agissant des marchés d’une valeur inferieure à ce même seuil, cette règle ne sera applicable qu’à compter du 1er janvier 2022, « afin de ne pas porter une atteinte excessive aux intérêts privés et publics en cause » [33]. A la date du présent commentaire, tous les accords-cadres doivent donc être dotés d’un maximum en valeur ou en quantité.
Dans ses conclusions sur cette affaire, le Rapporteur public constatait que le pouvoir règlementaire avait retenu une conception souple de l’application dans le temps de l’obligation de renseigner un montant maximal dans les accords-cadres [34]. Néanmoins, il considérait qu’il était impossible d’encarter son application pour les accords-cadres dont la procédure de passation avait été engagée avant le 17 juin 2021, en raison de l’obligation faite au juge national d’appliquer le droit de l’Union européenne. À cet égard, la DAJ constatait également que le décret ne pouvait, « même temporairement », faire échec à l’effet rétroactif de l’interprétation retenue par la Cour [35]. Par ailleurs, s’il mentionnait l’éventualité d’interroger la CJUE sur l’application temporelle de son interprétation, le Rapporteur public avait estimé qu’une telle demande méconnaitrait le principe de célérité du référé précontractuel dont était saisi le Conseil d’État.
La nouvelle obligation, reconnue tant en droit européen qu’en droit français, était désormais inscrite dans le marbre en tant que telle... À tout le moins jusqu’au 14 juillet 2022.
II. Une obligation en apparence tempérée
La CJUE est venue tempérer, de manière toutefois relative, la portée de sa jurisprudence Simonsen & Weel le 14 juillet 2022, en érigeant une exception permettant de dépasser le plafond prévu par l’accord- cadre (A.). Quoi qu’il en soit, la mise en œuvre de cette obligation et de son exception appelle à la vigilance des acheteurs au regard des éventuels risques contentieux (B.).
A. La modification non-substantielle comme possibilité de dépassement du plafond
L’arrêt du 14 juillet 2022 présente deux intérêts. D’une part, il confirme la jurisprudence de la CJUE, de laquelle « il ressort clairement [...] que, en concluant un accord-cadre, un pouvoir adjudicateur ne peut s’engager que dans la limite d’une quantité et/ou d’une valeur maximale des travaux, fournitures ou services concernés, de sorte que, une fois cette limite atteinte, cet accord-cadre aura épuisé ses effets [...] » [36]. D’autre part, il vient contrebalancer la portée de cette jurisprudence en affirmant que si, en principe, un marché ne peut plus être attribué sur le fondement d’un accord-cadre dont le maximum est atteint, il en va autrement lorsque que cette attribution ne modifie pas substantiellement ledit accord [37]. Sur ce point, la CJUE reprend les observations du Gouvernement autrichien et de la Commission se référant à la jurisprudence Simonsen & Weel, alors qu’il n’en ressortait pas clairement qu’une modification non-substantielle, au sens du e) de l’article 72 § 1 de la directive 2014/24/UE, permettait de dépasser le maximum prévu par l’accord-cadre. Dans son arrêt du 14 juillet 2022, la CJUE s’est explicitement référé à l’article précité, qui dispose qu’un accord-cadre peut être modifié lorsque la modification, qu’elle qu’en soit la valeur, n’est pas substantielle au sens du paragraphe 4. Or, la directive n’offre pas de définition de la notion de modification non-substantielle, ce qui implique de raisonner à partir de la notion de modification substantielle.
La définition de la notion de modification substantielle résulte d’un arrêt Pressetext rendu par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) le 19 juin 2008 [38]. Il en ressort, en substance, qu’une modification substantielle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission d’autres soumissionnaires ou auraient permis de retenir une autre offre. Une telle modification peut également être caractérisée lorsqu’elle entend le marché à des services initialement non prévus, ou change l’équilibre du contrat en faveur de l’adjudicataire [39]. En d’autres termes, une modification substantielle est celle qui présente « des caractéristiques substantiellement différentes de celles du marché initial et sont, en conséquence, de nature à démontrer la voloné des parties de renégocier les termes de ce marché » [40]. Cette notion de modification substantielle a par la suite été reprise à l’article 72 § 4 de la directive 2014/24/UE et figure à l’article R. 2194-7 du CCP. Aux termes de cet article 72 § 4, une modification est considérée comme substantielle lorsqu’au moins l’une des conditions prévues par cet article est remplie. Ces conditions sont celles issues de la jurisprudence Pressetext, auxquelles a eété ajoutée une condition relative au remplacement du titulaire du contrat. L’ensemble de ces conditions est également repris par l’article R. 2194-7 précité, qui s’abstient pareillement de définir la notion de modification non-substantielle à l’instar de l’article L. 2194-1, 5° du même Code.
Comme le rappelait la DAJ, l’appréciation de la validité des modifications non-substantielles envisagées fondées sur l’article L. 2194-1, 5° précité « doit s’effectuer au cas par cas, en fonction des circonstances de fait propres à chaque espèce » [41]. Sans donner de plus amples précisions sur cette notion, elle conseille aux acheteurs publics de « procéder à une évaluation quantitative de l’évolution induite ainsi qu’à une analyse de la portée des modifications [introduites] dans le contrat initial ». Illustrant ensuite les hypothèses dans lesquelles un avenant pourrait être constitutif d’une modification substantielle, la DAJ se réfère notamment à une décision du Conseil d’État de 1995 [42], de laquelle il ressort qu’un avenant ayant pour objet l’exécution de nouveaux travaux, dissociables des travaux prévus par le marché initial, aurait dû faire l’objet d’une nouvelle procédure de passation. À cet égard, la DAJ ajoute que l’objet du contrat doit être « considérablement » changé du fait de la modification substantielle afin de constituer un nouveau contrat devant faire l’objet d’une procédure de passation. Il est par ailleurs à noter que, s’agissant spécifiquement des accords-cadres, l’article R. 2162- 7 du CCP ainsi que l’article 33 §2, alinéa 3 de la directive 2014/24/UE disposent très clairement que les marchés subséquents fondés sur l’accord-cadre ne peuvent entraîner des modifications substantielles des termes de ce dernier.
Au regard des conditions prévues par les textes, il n'apparait malheureusement pas insensé que l’attribution d’un marché en dépassement du maximum prévu par l’accord-cadre remplisse au moins deux des conditions permettant de caractériser une modification substantielle. En effet, il y a - a priori - peu de doutes sur le fait que l’attribution d’un tel marché introduirait une condition qui aurait permis l’admission d’autres candidats, au regard par exemple des capacités des autres soumissionnaires que celui ou ceux retenu/s, ou aurait permis à l’acheteur de retenir une meilleure offre. De même, en ce que l’attribution confère au titulaire un marché supplémentaire, il n’est pas déraisonnable de penser que cela modifie l’équilibre économique du contrat en sa faveur. Dès lors qu’une seule des conditions prévues à l’article R. 2197-1 du CCP est susceptible de faire regarder la modification comme substantielle, la possibilité de dépasser le montant maximal sans organiser une nouvelle procédure de passation apparait finalement restreinte. La jurisprudence à venir sur cette exception, dont on ne doute pas qu’elle ne saurait tarder, permettra aux acheteurs d’orienter leurs pratiques.
Néanmoins, à supposer que l’attribution du marché en dépassement de l’accord-cadre ne revête pas un caractère substantiel, il importe de rappeler l’importance que représente la mention d’un maximum pour le titulaire du contrat. En ce sens, la DAJ rappelait, à l’époque où cette mention n’était pas encore obligatoire, que le maximum « détermine la limite supérieure des obligations susceptibles d'être mises à la charge du ou des titulaires [...] » et considérait que « [p]our cette raison, il constitue un des piliers de la relation contractuelle entre l’acheteur et le ou les titulaires, qui ont apprécié l'étendue de l’accord-cadre sur cette base » (nous soulignons) [43]. Dans cette perspective, le dépassement du montant maximal prévu par l’accord-cadre ne sera envisageable qu’avec le consentement du ou des titulaires, par le biais d’un avenant.
En tout état de cause, il est rappelé qu’aux termes de l’article L. 2194-1 du CCP, une modification effectuée sur le fondement de cet article ne peut changer la nature globale du contrat, sous peine d’obliger l’acheteur à organiser une nouvelle procédure de passation. Dans ce cadre, à supposer que l’attribution d’un marché sur le fondement d’un accord-cadre dont le plafond a été atteint en constitue une modification substantielle [44], l’acheteur pourrait en théorie, au regard des articles 73 a) de la directive 2014/24/UE et L. 2195-6 du CCP, résilier le contrat et engager une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence. A défaut d’y procéder, il convient de souligner que l’avenant actant la modification ainsi que le marché supplémentaire attribué ne sont pas à l’abri d’un risque de recours contentieux, à l’instar de l’accord- cadre qui fixerait un plafond déraisonnable.
B. L’ambivalence du risque de recours contentieux
Sur le dépassement du plafond
Hors le cas où un tel dépassement aurait été prévu dans une clause de réexamen - selon les conditions requises pour sa validité -, l’acheteur s’expose à un double risque contentieux dans l’hypothèse d’un relèvement du plafond de l’accord-cadre par avenant et de l’attribution d’un nouveau marché fondé sur ledit accord ainsi modifié. D’une part, il pourrait être avancé que l’avenant constitue une modification substantielle de l’accord-cadre et, d’autre part, que le marché subséquent attribué l’a été sans qu’aucune nouvelle procédure de passation n’ait été engagée.
À supposer que l’avenant ait déjà été conclu et que le marché subséquent ait été passé, il paraît difficile d’envisager la possibilité d’un référé précontractuel dès lors le juge doit, aux termes de l’article L. 551-1 alinéa 3 du Code de justice administrative (CJA), être saisi avant la conclusion du contrat. Or, on aurait du mal à concevoir comment les tiers, le cas échéant, auraient pu avoir connaissance de l’existence de cet avenant ou de ce marché avant sa signature, d’autant plus qu’aucune procédure de passation n’aurait été mise en œuvre.
Néanmoins, un tiers qui souhaiterait recourir à une procédure d’urgence pourrait introduire un référé contractuel dans les conditions prévues par les articles L. 551-13 et suivants du CJA. Encore faut-il que l’avenant et/ou le marché constituent des contrats soumis à des obligations de publicité et de mise en concurrence au sens des articles L. 551-1 et L. 551-5 du même Code. S’agissant de l’avenant, le Conseil d’État a récemment rappelé que le juge du référé contractuel n’était compétent pour connaitre d’un avenant que lorsque celui-ci constitue un nouveau contrat soumis à des obligations de passation au titre des articles du CJA susvisés [45]. Sans revenir sur l’ensemble des conditions de recevabilité d’un référé contractuel, on rappellera qu’aux termes de l’article R. 551-7 du CJA, en l’absence de publication d’avis ou de notification de la conclusion du contrat, le requérant dispose d’un délai de six mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat pour saisir le juge du référé contractuel. Encore une fois, la difficulté étant de connaître la date de conclusion de l’avenant et/ou celle de la passation du marché subséquent.
L’exercice d’un tel référé n’exclut pas la possibilité d’introduire un recours en contestation de la validité de l’avenant et/ou du marché. Même si la jurisprudence de principe Tarn et Garonne [46] ne mentionne pas explicitement la possibilité d’introduire un tel recours contre un avenant, Monsieur Gilles Pellissier avait considéré, dans ses conclusions sur la décision Transmanche, que « [l]es modifications conventionnelles, les avenants, en règle générale de plus grande portée, peuvent être contestés par la voie du recours en contestation de la validité du contrat » [47]. Sous réserve de démontrer être lésé dans ses intérêts de façon certaine et directe par la passation ou les clauses de l’avenant ou du marcé, un tiers pourrait introduire ce recours dans les deux mois à compter l’accomplissement des mesures de publicité appropriées. Entre autres, ces mesures peuvent être accomplies par la publication d’un avis d’attribution au JOUE mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation. À ce propos, la cour administrative d’appel de Marseille a récemment considéré que même si ledit avis ne comporte pas les modalités de consultation du contrat, un délai raisonnable d’une année courait à l’égard du concurrent évincé à compter de la publication de l’avis d’attribution du contrat [48]. Or, la question du point de départ du délai de recours est plus problématique en l’absence de publication d’un tel avis. En effet, à supposer que l’avenant constitue un nouveau contrat, il résulte de l’article R. 2183-1 du CCP que seuls les marchés répondant à un besoin d’un montant égal ou supérieur aux seuils européens doivent faire l’objet d’un avis d’attribution publié. Cette même problématique se poserait pour le marché subséquent supplémentaire. À ce sujet, plusieurs auteurs soulignent les difficultés engendrées par l’absence d’avis d’attribution concernant le déclenchement du délai de recours [49]. Par suite, la question du point de départ de ce délai pourrait être source de difficultés pour le tiers lésé souhaitant introduire un recours Tarn et Garonne à l’encontre d’un avenant relevant le plafond de l’accord-cadre ou du marché attribué en dépassement du plafond initial.
Sur l’appréciation du maximum
Comme évoqué, à la suite de l’arrêt Simonsen & Weel et du décret 2021-1111, certains se sont questionnes quant à la tentation, pour les acheteurs, de fixer des maximum très élevés. À cet égard, il est à noter que le contrôle du juge sur le montant maximal de l’accord-cadre se limiterait à l’erreur manifeste d’appréciation [50]. Si la question du caractère raisonnable du montant maximal des accords-cadres ne fait pas encore l’objet d’un contentieux de masse devant les tribunaux, le juge des référés du tribunal administratif d’Orléans a été saisi de cette question durant l’été 2022 [51], une première depuis Simonsen & Weel à notre connaissance.
En l’espèce, la communauté d’agglomération Chartres Métropole avait lancé, le 21 février 2022, une consultation en vue de l’attribution d’un marché public de travaux des installations d’éclairage public et des réseaux secs sous la forme d’un accord-cadre à bons de commande pour un montant de 40 millions d’euros hors taxe. Cette consultation a fait l’objet d’une publication au JOUE et au BOAMP.
La société Lesens Centre Val de Loire, ayant soumissionné dans le cadre d’un groupement, a été informée du rejet de son offre et a, par la suite, introduit un référé précontractuel en demandant au juge administratif d’annuler la procédure de passation en vue de l’attribution de l’accord-cadre. Elle considérait, entre autres, que le montant fixé par cet accord était incohérent et irréaliste en ce qu’il était quatre fois supérieur à celui du montant des commandes passées lors de l’exécution d’un précédent accord-cadre portant sur le même besoin.
Dans son ordonnance du 2 août 2022, le juge du tribunal administratif d’Orléans a considéré que la requérante n’avait pas établi en quoi la fixation d’un tel montant « témoignerait d'un manquement de l'acheteur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, alors qu'il est constant que ce montant maximum a été fixé dans les pièces du marché et qu'il n'est pas contesté qu'il a été fixé ainsi pour prendre en compte les aléas économiques auxquels est soumise l'exécution des marchés publics dans le contexte changeant actuel » (nous soulignons). Partant, la procédure de passation n’a pas été annulée. Même si ce jugement est favorable à l’acheteur en l’espèce, il convient de rester prudent dans la fixation du montant maximal.
Notons par ailleurs qu’en matière de montant prévisionnel du marché, le juge administratif impose que l’acheteur procède à une estimation sincère et raisonnable compte tenu des éléments disponibles [52]. De telles exigences devraient être transposées à l’indication du montant maximal en valeur ou en quantité dans les accords-cadres. Tout l’enjeu pour un requérant formant un référé précontractuel serait donc de parvenir à démontrer que ce montant constitue un manquement de l’acheteur à ses obligations, et que ce manquement est susceptible de l’avoir lésé...
Suite au prochain épisode jurisprudentiel.
Références :
[1] CJUE, 14 juillet 2022, EPIC Financial
Consulting Ges.m.b.H, aff. C-274/21 et C-275/21. [2] Ibid., §52.
[3] « La Cour de justice de l'Union européenne est compétente pour statuer, à titre préjudiciel:
a) sur l'interprétation des traités,
b) sur la validité et l'interprétation des actes pris par les institutions, organes ou organismes de l'Union.
Lorsqu'une telle question est soulevée devant une juridiction d'un des États membres, cette juridiction peut, si elle estime qu'une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de statuer sur cette question.
Lorsqu'une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour. Si une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale concernant une personne détenue, la Cour statue dans les plus brefs délais ».
[4] CJUE, aff. C-274/21, préc., §65. [5] Ibid., §111.
[6] CJUE, 17 juin 2021, Simonsen & Weel A/S, aff. C-23/20.
[7] CJUE, 19 décembre 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, aff. C-216/17.
[8] Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/ CE.
[9] Aff. C-216/17, préc., §30 et §31.
[10] Ibid., §57 à 69.
[11] Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.
[12] Aff. C-216/17, préc., §69. V. : Article 32, §2., al. 5, Directive 2004/18/CE préc.
[13] Aff. C-23/20, préc., §49.
[14] Ibid., §63.
[15] Gaspar T., « La modification du régime juridique des accords-cadres : fin des commandes illimitées et des précisions à fournir aux candidats sur les quantités et/ou les valeurs estimées », La lettre juridique n° 876, 9 septembre 2021.
[16] Aff. C-23/20, préc., §69 et §70.
[17] Direction des Affaires Juridiques, « Conséquences sur les accords-cadres de l’arrêt de la CJUE Simonsen & Weel », 7 juillet 2021, [consulté le 4 août 2022], accessible ici.
[18] Landot E., « Accords cadres (dont les marchés à bon de commande) : le Conseil d’État confirme la censure des contrats dépourvus de plafond, même ceux passés avant le décret du 23 août 2021 ... », 1er février 2022, [consulté le 5 août 2022], accessible ici.
[19] CCP, ancien art. R. 2162-4
[20] CCP, ancien art. R. 2121-8
[21] Gaspar T., « La modification du régime juridique des accords-cadres : fin des commandes illimitées et des précisions à fournir aux candidats sur les quantités et/ou les valeurs estimées », préc.
[22] Sur ce point, nous relevons qu’il ressort de Simonsen & Weel que la sanction de privation d’effet du marché « devrait toutefois être cantonnée aux hypothèses les plus graves de violations du droit de l’Union des marchés publics, à savoir celles dans lesquelles un marché est passé de gré à gré sans avoir fait l’objet d’aucune publication préalable d’un avis de marché au [JOUE] ». En l’espèce, la CJUE avait considéré que cette sanction serait disproportionnée, alors même que les régions n’avaient indiqué ni le montant estimé ni le montant maximal des prestations.
[23] TA Bordeaux, Ord. 23 août 2021, Société Coved, n° 2103959.
[24] Ibid., cons. 9.
[25] Direction des Affaires « Conséquences sur les accords-cadres de l’arrêt de la CJUE Simonsen & Weel », préc.
[26] Décret 2021-1111 du 23 août 2021 modifiant les dispositions du code de la commande publique relatives aux accords-cadres et aux marchés publics de défense ou de sécurité, JORF n° 0197 du 25 août 2021.
[27] Landot E., « Accords-cadres (dont les marchés à bon de commande) : le Conseil d’État confirme la censure des contrats dépourvus de plafond, même ceux passés avant le décret du 23 août 2021 ... », préc.
[28] Décret 2021-1111, préc., art. 31. al. 3.
[29] CJCE, 27 avril 1980, Denkavit, aff. C-61/79.
[30] TA Lille, Ord. 27 août 2021, SELARL Centaure Avocats, n° 2106335, et TA Martinique, Ord. 17 décembre 2021, Société Datex Antilles, n° 2100714. V. plus récemment : TA Martinique, Ord. 11 août 2022, Société Martiniquaise Bureautique, n° 2200443.
[31] CE, 28 janvier 2022, Communauté de communes Convergence Garonne, req. n° 456418.
[32] Ibid., cons. 5. [33] Ibid., cons. 6.
[34] M. Pichon de Vendeuil, conclusions sur CE, 28 janvier 2022, préc.
[35] Direction des affaires Juridiques, « Le Conseil d’État fait une application immédiate de la solution dégagée par la CJUE dans son arrêt du 17 juin 2021 n° C-23/20 "Simonsen & Weel" concernant l’indication d’un montant maximal pour les accords cadre relevant du champ de la directive sur la passation des marchés publics », Lettre de la DAJ n° 334, 24 février 2022, [consulté le 5 août 2022], accessible ici.
[36] Aff. C-274/21, préc., §66.
[37] Ibid., §67.
[38] CJCE, 19 juin 2008, Pressetext, aff. C-454/06. [39] Ibid., §36 et §37.
[40] Ibid., §34.
[41] Fiche technique de la Direction des Affaires Juridiques, « Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution », mise à jour le 1er avril 2019, [consulté le 6 août 2022], accessible ici.
[42] CE, 30 janvier 1995, Sté Viafrance, n° 151009, vu dans Fiche technique de la Direction des Affaires Juridiques, « Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution », préc., page 9.
[43] Fiche technique de la Direction des Affaires Juridiques, « Les accords-cadres », mise à jour le 1er avril 2019, page 5, [consulté le 6 août 2022], accessible ici.
[44] Sur ce point, afin d’apprécier l’augmentation du plafond de l’accord-cadre, nous pourrions nous référer, par analogie, à l’article R. 2194-8 du CCP qui dispose que le montant de la modification de faible montant prévue à l’article L. 2194-1, 6° du CCP « est inférieur aux seuils européens qui figurent dans l'avis [de marché] et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés de travaux[...] ». La DAJ rappelle néanmoins à cet égard qu’au-delà̀ des seuils précités, « la modification ne sera pas nécessairement qualifiée de substantielle et par conséquent jugée irrégulière » (V. : Fiche technique de la Direction des Affaires Juridiques, « Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution », préc., page 9).
[45] CE, 16 mai 2022, Société hospitalière d’assurances mutuelles, req. n° 459408.
[46] CE, Ass., 4 avril 2014, Département de Tarn et Garonne, req. n° 358994.
[47] G. Pellissier, conclusions sur CE, 30 juin 2017, Syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche, req. n° 398445, page 15.
[48] CAA de Marseille, 25 avril 2022, SAS Seateam Aviation, n° 19MA05387.
[49] V., en ce sens : Guerbignot C., « Régime de la contestation de la validité d’un avenant : tout dépend de sa date de signature », Dictionnaire permanent commande publique, Dalloz, 13 janvier 2021 ; et Tirolien C., « Commande publique : les avenants, disparition définitive ou survivance du passé ? », Village de la justice, 6 décembre 2018, [consulté le 6 août 2022], accessible ici.
[50] V. aussi : Parme Avocats, « Confirmation de la fin des accords-cadres sans maximum (CE, 28 janvier 2022, Communauté de communes Convergence Garonne, n° 456418) », [consulté le 5 août 2022], accessible ici.
[51] TA Orléans, Ord. 2 août 2022, n° 2202386.
[52] CE, 14 mars 1997, Préfet des Pyrénées- Orientales, req. n° 170319. Jurisprudence constante.
Chloé MIFSUD