Extrait de la Gazette n°47 - Décembre 2021
Les exclusions de candidater aux contrats de la commande publique sont multiples et leurs causes sont diverses. Figurent, parmi ces dernières, les interdictions de soumissionner pour les personnes – physiques comme morales – ayant été condamnées définitivement pour certaines infractions pénales ou recel de celles-ci [1]. Pour les marchés publics, elles peuvent être infligées en tant que peines complémentaires par le juge pénal ayant prononcé la peine principale [2]. À défaut ou pour les concessions, elles s’appliquent de plein droit, sous l’effet de la loi [3], à titre de peines accessoires. C’est cette seconde catégorie d’exclusions qui est aujourd’hui remise en cause.
Fragiles juridiquement, les interdictions automatiques de soumissionner n’en finissent pas de défrayer la chronique du contentieux de la validité des lois.
Sur le volet du droit de l’Union européenne, après avoir posé une question préjudicielle à la Cour de justice [4], le Conseil d’État a déclaré inconventionnel le régime français des exclusions automatiques de candidater en ce qu’il ne prenait pas en compte les mesures correctrices adoptées par les entreprises condamnées pour démontrer le rétablissement de leur fiabilité. Faute de prévoir un mécanisme de « self-cleaning », le droit interne est jugé incompatible avec le droit dérivé de la commande publique [5].
C’est, désormais, sur le volet constitutionnel que les interdictions de plein droit de soumissionner sont contestées. Après une première question prioritaire de constitutionnalité (« QPC ») en droit de la commande publique en 2020 [6], c’est au tour des articles L. 2141-1 et L. 3123-1 du code de la commande publique (« CCP ») d’être passés au crible du contrôle de constitutionnalité des lois. La chambre criminelle de la Cour de cassation, par un arrêt du 17 novembre 2021, a renvoyé au Conseil constitutionnel une QPC portant sur la conformité des exclusions automatiques des procédures de passation aux principes de nécessité et d’individualisation des peines ainsi qu’au droit à un recours juridictionnel effectif [7].
À l’aune de ces principes, les arguments juridiques au soutien de l’inconstitutionnalité sont nombreux (II) mais ne seront examinés que si le Conseil constitutionnel accepte d’opérer un contrôle entier sur des dispositions issues de la transposition de directives communautaires (I).
I. La délicate question du contrôle des lois de transposition
L’étape préalable du contrôle de constitutionnalité se situera sur le terrain épineux de l’examen des lois de transposition du droit dérivé de l’Union européenne. Pour cause, les dispositions législatives déférées au Conseil constitutionnel ont été intégrées, en droit interne, pour transposer l’article 57 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et l’article 38 de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution des concessions.
Formulé par les décisions Économie Numérique [8] et Droit d’auteur [9], le raisonnement du Conseil constitutionnel sur le contrôle de constitutionnalité des lois de transposition des directives communautaires est aujourd’hui bien établi, en contrôle a priori [10] comme a posteriori [11]. Le juge constitutionnel ne s’estime pas compétent pour contrôler la conformité à la Constitution de dispositions législatives qui se bornent à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d'une directive. En pareille hypothèse, la directive, dont la transposition est une exigence constitutionnelle [12], fait écran puisque la loi « épouse exactement » [13] le contenu de celle-ci. En contestant la loi, c’est en réalité la conformité de la directive à la Constitution qui est remise en cause, ce qui n’est pas de la compétence du Conseil constitutionnel. Par suite, « il n'appartient qu'au juge de l'Union européenne, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par cette directive des droits fondamentaux garantis par l'article 6 du traité sur l'Union européenne » [14]. Seul un contrôle minimum est opéré par les Sages au regard de la catégorie insaisissable et mouvante des règles et principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France, c’est-à-dire les règles et principes « ne trouvant pas de protection équivalente dans le droit de l’Union européenne » [15]. A contrario, si la loi ne transpose pas fidèlement la directive communautaire, un contrôle entier s’applique au regard de l’ensemble des droits et libertés que la Constitution garantit [16]. Le débat se cristallise donc sur l’existence, au profit du législateur, d’une marge de manœuvre dans la transposition.
Le Conseil d’État [17] et la Cour de cassation [18], dans leur rôle de filtre, ont intégré cette jurisprudence du Conseil pour apprécier le caractère sérieux des QPC soulevées devant eux. Pour ce faire, les juridictions suprêmes procèdent à une analyse comparative concrète et séquencée des dispositions de la directive et des dispositions législatives de transposition [19]. À titre d’illustration, dans une configuration textuelle identique aux articles contestés du CCP, le Conseil d’État a distingué les dispositions relatives au principe de la sanction et celles concernant les conditions de sa mise œuvre. Pour la Haute juridiction administrative, les premières sont le fruit d’une transposition fidèle de dispositions précises et inconditionnelles d’une directive à la différence des secondes qui sont laissées à l’appréciation de l’État membre [20]. Selon cette méthode privilégiant l’analyse concrète du contenu à celle de l’objet abstrait d’une loi, il est possible d’isoler un échantillon d’un texte de transposition pour le confronter aux droits et libertés constitutionnellement garantis.
C’est précisément cette grille de lecture qui justifie d’examiner, au fond et sur la base d’un contrôle entier, la QPC soulevée à l’encontre des interdictions de plein droit de candidater aux contrats de la commande publique. En effet, il est certain que les directives de 2014 font écran s’agissant des motifs d’exclusion automatique à la suite d’une condamnation pénale définitive. En revanche, tel n’est pas le cas des conditions de mise en œuvre des exclusions de plein droit. En effet, les directives marchés publics et concessions laissent le soin aux États membres d’en arrêter « les conditions d’application » [21]. De telles dispositions ne sont pas précises et, à tout le moins, pas inconditionnelles. À ce sujet, notamment, si les directives prévoient que les exclusions de plein droit ne peuvent « dépasser cinq ans à compter de la date de la condamnation par jugement définitif », elles n’imposent aucunement que cette durée soit mécaniquement portée à son maximum en toutes hypothèses [22]. Au contraire, elles laissent le soin aux États membres de « détermine[r] la durée maximale de la période d’exclusion » [23]. En outre, le droit dérivé de la commande publique n’écarte nullement la possibilité pour les États membres de prévoir que seul un juge pourra prononcer une exclusion de soumissionner en conséquence d’une condamnation pénale définitive pour certaines infractions. Aussi, la France, en instituant des interdictions automatiques de candidater pour une durée fixe et sans intervention d’un juge, a agi dans la marge de manœuvre que lui ont octroyé les directives.
Dès lors, il nous paraît que le Conseil constitutionnel devrait se considérer compétent pour examiner la QPC selon un contrôle entier. Le renvoi de la QPC par la Cour de cassation est, d’ailleurs, un indice fort en ce sens puisque, à l’inverse, elle l’aurait jugée non sérieuse faute de principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France invocable en l’espèce [24].
II. Les arguments au soutien d’une déclaration d’inconstitutionnalité
À la lumière de la question renvoyée au Conseil constitutionnel se dessinent une inconstitutionnalité conditionnée à l’égard des garanties pénales (A) et une constitutionnalité contestable sous le prisme du droit à un recours juridictionnel effectif (B).
A) Une inconstitutionnalité conditionnée au regard des garanties pénales
Les exclusions automatiques de soumissionner paraissent intrinsèquement incompatibles avec les principes d’individualisation et de nécessité des peines (2). Encore faut-il cependant, pour que ces principes trouvent effectivement à s’appliquer, que ces interdictions de plein droit soient qualifiées de sanctions punitives, ce qui n’est pas évident au regard de la jurisprudence du Conseil (1).
1) La qualification incertaine de sanction punitive
L’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (« DDHC ») dispose que « la Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires ». Il en résulte que les principes de nécessité et d’individualisation ne s’appliquent qu’en présence d’une peine ou d’une sanction ayant le caractère d’une punition [25]. Or, la jurisprudence du Conseil constitutionnel est pour le moins confuse en la matière puisqu’elle n’a jamais esquissé la moindre définition de la peine [26]. À cela s’ajoute le fait que les exclusions de soumissionner s’inscrivent dans la jurisprudence décousue des interdictions, déchéances et incapacités [27].
Par pure « opportunité » [28] afin de « re-légitimer » [29] le mécanisme des peines accessoires automatiques qui était voué à disparaître à la faveur de l’instauration de la QPC, le Conseil constitutionnel a créé ex nihilo une dichotomie entre les sanctions punitives fondées sur une logique de répression et les mesures de moralisation – et, donc, de sûreté – basées sur un objectif de prévention. Les premières peuvent prétendre au bénéfice de l’article 8 de la DDHC quand les secondes en sont exclues.
Symbole de l’imprévisibilité de la jurisprudence constitutionnelle, cette distinction conduit à ce que certaines interdictions de plein droit soient considérées, plus au gré du hasard que sur la base d’une analyse implacable, tantôt comme des peines, tantôt comme des mesures de moralisation. Ainsi, le Conseil juge, d’un côté, que l’interdiction automatique d’exploiter un débit de boissons à la suite d’une condamnation à certaines infractions est une mesure de sûreté [30] mais il constate, de l’autre, que l’interdiction de gérer attachée de plein droit à une faillite personnelle constitue une sanction punitive [31]. Il nie la qualification de peine à l’inéligibilité des juges consulaires du tribunal de commerce condamnés pour des agissements contraires à l'honneur, à la probité ou aux bonnes mœurs [32] alors qu’il reconnaît, par ailleurs, qu’une incapacité d'exercer une fonction publique élective est une sanction ayant le caractère d'une punition [33]. Il rejette la qualification de peine pour l’inéligibilité définitive des notaires aux chambres, organismes et conseils attachée de plein droit au prononcé d'une peine d'interdiction ou de destitution [34] quand il l’accueille pour l’interdiction de plein droit d’exercer une fonction publique en conséquence d’une condamnation à une peine d’inéligibilité [35].
Appliquée aux exclusions automatiques de soumissionner, cette distinction a conduit, à deux reprises en 2011 [36] et 2017 [37], la Cour de cassation à rejeter les QPC soulevées à leur encontre pour défaut de caractère sérieux. Dans les deux cas, elle déniait la qualification de sanction ayant le caractère de punition à ces peines accessoires en estimant qu’elles visent à préserver la moralité et l’intégrité des soumissionnaires ainsi que l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Dès lors, elles ne pouvaient donc pas méconnaître des garanties – celles de l’article 8 de la DDHC – qui ne leur étaient pas applicables. La transmission par la chambre criminelle de la Cour de cassation, le 17 novembre dernier, d’une QPC similaire quasiment en tout point à celle de 2017 s’apparente à un changement de perception. Reste au Conseil constitutionnel à suivre ce mouvement nouveau initié par la Haute juridiction judiciaire [38]. D’ailleurs, les arguments en faveur de la qualification de sanctions punitives des peines accessoires automatiques, en général, et des interdictions de plein droit de soumissionner, en particulier, ne manquent pas.
Tout d’abord, la distinction entre les sanctions punitives et les mesures de moralisation, fondée sur la notion de prévention, ignore la logique même de la peine. Celle-ci, en plus de sa portée répressive, tend à dissuader la commission d’infractions et prévenir la récidive. La prévention irrigue tant les mesures de sûreté que les peines. À ce sujet, le Conseil constitutionnel serait bien inspiré de s’imprégner de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme sur la définition de la peine. Elle n’érige aucune distinction exclusive entre prévention et répression pour sa qualification puisque, précisément, « l’objectif de prévention peut aussi se concilier avec celui de répression et peut être considéré comme l’un des éléments constitutifs de la notion même de peine » [39].
Ensuite, à supposer que les déchéances, incapacités et interdictions participent effectivement à moraliser l’exercice de certaines professions, ce n’est qu’une conséquence induite par leur objet premier qui est de sanctionner. Elles visent prioritairement à punir précisément parce qu’elles n’ont aucune autonomie propre. Elles ne se déclenchent qu’après une condamnation définitive à une peine principale à laquelle elles sont greffées. Ce n’est d’ailleurs pas un hasard si la Cour de Strasbourg, dans le contrôle qu’elle opère sur la qualification de la peine, examine en priorité « si la mesure en question est imposée à la suite d’une condamnation pour une "infraction" » [40]. L’accessoire suivant le principal, l’exclusion de candidater adopte inévitablement la visée répressive de la peine principale. Sinon comment expliquer que les interdictions de soumissionner, quand elles sont prononcées par un juge pénal à titre de peines complémentaires, sont considérées comme des sanctions punitives, satisfaisant notamment au principe d’individualisation des peines [41] ? Il serait plus sage de s’en remettre à l’adage ubi eadem ratio, ibi idem jus [42] et d’en finir avec le régime dual des exclusions de candidater.
Enfin, le Conseil constitutionnel lui-même se perd dans la distinction entre prévention et répression qui est pourtant l’élément discriminant entre les peines et les mesures de moralité. Il a notamment qualifié de peine une mesure dont il constate, en même temps, qu’elle renforce « l'exigence de probité et d'exemplarité des élus et la confiance des électeurs dans leurs représentants » [43]. Pire encore, il arrive au Conseil de capituler face à cette distinction en refusant de l’appliquer, signe de l’insaisissabilité de cette jurisprudence y compris pour son créateur. C’est ainsi qu’il n’a pas qualifié de punition ou de mesure de sûreté l’inéligibilité de plein droit à l’élection des conseils régionaux pour violation des règles de financement des campagnes électorales tout en précisant que cette interdiction « ne méconnaît pas les principes de proportionnalité et d'individualisation des peines » [44]. Pour échapper à cette distinction, il va même, parfois, jusqu’à sacrifier l’autonomie de la notion constitutionnelle de peine pour s’en remettre à l’interprétation des Hautes juridictions en se liant à leur jurisprudence pour sa qualification [45].
Aussi, cette distinction étant dénuée de toute logique et ne reposant sur aucun argument théorique irréfutable, il est insatisfaisant et même inquiétant qu’elle conditionne le bénéfice de garanties aussi fondamentales que celles découlant de l’article 8 de la DDHC. Une clarification s’impose et un revirement, absorbant dans la notion de sanction punitive l’ensemble des peines automatiques accessoires, serait bienvenu. Sous cette condition, le Conseil constitutionnel considérera l’exclusion automatique de soumissionner comme une sanction ayant le caractère de punition et examinera sa conformité à la Constitution à travers les principes de nécessité et d’individualisation des peines.
2) Une méconnaissance flagrante des principes de nécessité et d’individualisation des peines
Le principe de nécessité des peines suppose que la loi n’institue que des sanctions qui sont proportionnées – in abstracto – aux faits qu’elle tend à réprimer (a). Le principe d’individualisation des peines, quant à lui, implique que le juge ait la possibilité d’adapter – in concreto – la sanction à chaque espèce (b). Les interdictions automatiques de soumissionner nous paraissent méconnaître ces deux garanties pénales constitutionnelles découlant de l’article 8 de la DDHC.
a) Le principe de nécessité des peines
Bien qu’il le pourrait [46], le Conseil constitutionnel ne contrôle pas en tant que telle la nécessité des peines. Il considère qu’il n’a pas « un pouvoir général d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement » [47] et qu’ainsi « la nécessité des peines attachées aux infractions relève du pouvoir d'appréciation du législateur » [48]. En revanche, le juge constitutionnel veille à la proportionnalité des peines selon un contrôle restreint. Tout d’abord, il recherche si la peine instituée par le législateur est en adéquation avec l’objectif qu’il poursuit [49]. Ensuite, il s’assure de « l'absence de disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue » [50], au regard de la gravité des faits que le législateur a entendu réprimer. Pour cela, sont pris en compte tant la peine que son régime juridique d’exécution [51].
Ce « principe de proportionnalité » [52] s’applique aux sanctions punitives automatiques.
D’une part, le Conseil sanctionne les peines automatiques en ce que leur « automaticité pourrait conduire, dans certaines hypothèses, à infliger une sanction non proportionnée aux faits reprochés » [53]. Cette logique semble être méconnue par les exclusions de plein droit de soumissionner. En particulier, leur durée intangible de cinq ans peut rendre cette sanction manifestement disproportionnée dans certains cas par rapport aux faits ayant conduit à la condamnation définitive pour la peine principale.
D’autre part, le Conseil a, dans un premier temps, censuré l’exigence d’individualisation des peines sur le fondement du principe de nécessité. C’est ainsi qu’il a jugé contraire à l’article 8 de la DDHC une sanction automatique d'interdiction du territoire pour une durée fixe d'un an à la suite d’un arrêté de reconduite à la frontière [54] ou une incapacité d'exercer une fonction publique élective d’au moins cinq ans en conséquence d’une faillite personnelle [55], celles-ci s’appliquant sans l’intervention d’un juge modulant leur prononcé au regard des circonstances. Cet ancien volet du principe de nécessité est désormais clos, substitué par le principe d’individualisation des peines qui est devenu, depuis la reconnaissance de sa valeur constitutionnelle [56], le vecteur privilégié de contrôle des prohibitions automatiques.
b) Le principe d’individualisation des peines
S’imposant y compris dans le silence de la loi [57], le principe d’individualisation des peines implique que la sanction punitive ne puisse être prononcée qu’expressément par un juge [58] en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce [59]. Inhérent à la séparation des pouvoirs, il veille à la nécessaire préservation du « pouvoir souverain d’appréciation des juges » [60]. Ce principe ne fait toutefois pas obstacle à ce que le législateur fixe des règles assurant une répression effective des infractions [61]. En outre, il n’impose pas que la peine soit exclusivement déterminée en fonction de la personnalité de l’auteur de l’infraction [62]. Mais, en tout état de cause, le principe d’individualisation des peines s’oppose systématiquement à leur automaticité [63].
C’est pourquoi, quand il accepte de contrôler leur constitutionnalité au regard de l’article 8 de la DDHC en les qualifiant de sanctions punitives, le Conseil censure systématiquement les interdictions de plein droit d’exercer une profession. Il a ainsi pu juger qu’une incapacité automatique d’exercer une fonction publique élective d’une durée de cinq ans méconnaît le principe constitutionnel d’individualisation des peines puisque cette sanction professionnelle est « attachée de plein droit à diverses condamnations pénales sans que le juge qui décide de ces mesures ait à la prononcer expressément [et] qu'il ne [puisse] davantage en faire varier la durée » [64]. À l’inverse, dès lors qu’elle est « prononcée expressément par le juge, à qui il revient d'en moduler la durée [et qui] peut, en considération des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur, décider de ne pas [la] prononcer » [65], la peine d'inéligibilité est conforme au principe d’individualisation.
Or, l’interdiction de soumissionner aux contrats de la commande publique s’applique de plein droit à la suite d’une condamnation pénale définitive pour certaines infractions. Elle n’est prononcée par aucun juge. Sa durée, alors qu’elle est un élément déterminant de l’individualisation des peines [66], n’est pas modulable en fonction des circonstances propres à chaque espèce. Il n’est notamment pas pris en compte, pour son prononcé ou son régime, la nature ou la durée de la condamnation pour la peine principale, les antécédents judiciaires du condamné ou encore la gravité des faits commis par lui. C’est une sanction figée et aveugle, l’exact opposé d’une peine individualisée. Sa constitutionnalité est donc sérieusement contestable, d’autant que la prise « en considération des circonstances de l'infraction, de la personnalité de son auteur ou des garanties d'insertion ou de réinsertion présentées par celui-ci » [67] sont des éléments essentiels du contrôle du respect du principe d’individualisation [68].
Ce n’est d’ailleurs pas la possibilité d’un relèvement [69] qui permettrait aux interdictions de soumissionner d’échapper à la censure. Le Conseil constitutionnel considère « que, même si l'intéressé peut être, en tout ou partie, y compris immédiatement, relevé de [l’]incapacité dans les conditions définies au second alinéa de l'article 132-21 du code pénal, cette possibilité ne saurait, à elle seule, assurer le respect des exigences qui découlent du principe d'individualisation des peines » [70]. Cette position a été confirmée par une décision du 3 février 2012 qui précise que la possibilité d’une exclusion de la mention d’une condamnation au bulletin n° 2 du casier judiciaire [71], emportant relèvement de la peine accessoire automatique, « ne saurait, à elle seule, assurer le respect des exigences qui découlent du principe d'individualisation des peines » [72]. Nous voyons mal comment le juge constitutionnel pourrait se départir de cette solution puisque le relèvement ne permet qu’a posteriori de revenir sur la peine. Mais, en tout état de cause, « la peine en elle-même [trouve] à s’appliquer sans que le juge l’ait prononcée » en méconnaissance de la « prohibition des peines automatiques » [73].
B) Une constitutionnalité contestable au regard du droit à un recours juridictionnel effectif
Se pose, également, la question de la conformité des exclusions automatiques de soumissionner au droit à un recours juridictionnel effectif [74].
Disposant d’une valeur constitutionnelle [75], le droit à un recours juridictionnel effectif découle de l’article 16 de la DDHC selon lequel « toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ». Invocable en QPC [76], il est le socle commun de la garantie effective de l’ensemble des droits et libertés [77]. Il veille à ce que ne soient pas portées « d’atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction » [78]. Faisant application de ce droit en matière pénale [79], civile [80] et administrative [81], le Conseil constitutionnel sanctionne systématiquement les hypothèses où la loi ne permet aucun accès au juge [82]. Parfois, il interprète l’absence de voie de recours comme privant de garanties légales la protection constitutionnelle de certains droits et libertés comme la liberté d’entreprendre [83] ou le droit au respect de la vie privée [84]. À l’inverse, le juge constitutionnel, dans une approche globale, refuse de censurer une loi si un recours juridictionnel – direct ou indirect – est envisageable [85].
S’agissant des exclusions automatiques de soumissionner, elles ne paraissent pas être exclues de tout recours juridictionnel. En effet, la procédure de relèvement leur est ouverte et nous paraît devoir être prise en compte dans le contrôle exercé par le Conseil au titre de l’article 16 de la DDHC (à la différence de celui opéré au regard de l’article 8 de la DDHC). En effet, la conformité au droit au recours ne suppose pas qu’une interdiction soit prononcée par un juge mais seulement qu’elle puisse, en toutes hypothèses, être contestée devant celui-ci. L’existence d’une voie juridictionnelle de contestation permet donc de s’assurer de cette exigence.
Le relèvement confère à la juridiction qui a prononcé la condamnation pénale définitive la possibilité d’effacer l’interdiction, la déchéance ou l’incapacité – au titre desquelles figure l’exclusion de plein droit des contrats de la commande publique – résultant automatiquement de ladite condamnation. L'exclusion de la mention d'une condamnation au bulletin n° 2 du casier judiciaire [86] et la réhabilitation [87] emportent également relèvement des peines accessoires.
Face à une interdiction automatique de candidater, le justiciable n’est donc pas dépourvu de tout recours. En revanche, il n’est pas évident que ce recours soit effectif. À ce sujet, la jurisprudence du Conseil constitutionnel précise qu’en l’absence de tout délai pour que le juge se prononce sur le recours exercé devant lui, la loi viole le droit à un recours juridictionnel effectif [88]. Le juge constitutionnel assimile cette situation à une absence de recours. Par exemple, méconnaît le droit à un recours effectif une loi qui ne prévoit aucun délai imparti au juge d’instruction, ou toute autre juridiction, pour se prononcer sur une demande de restitution d’un bien placé sous main de justice [89]. Réitérant cette approche, le Conseil constitutionnel a explicitement énoncé que l'absence de délai déterminé dévolu au juge d'instruction pour répondre à une demande de permis de visite d'un membre de la famille de la personne placée en détention provisoire doit être considérée comme « n’ouvr[ant] aucune voie de recours », ce qui méconnaît les exigences de l’article 16 de la DDHC [90].
Or, aucun texte ne fixe un délai impératif dans lequel le juge pénal doit obligatoirement se prononcer sur la demande de relèvement de l’exclusion automatique de soumissionner [91]. L’ineffectivité de ce recours est, d’ailleurs, mise en exergue par les praticiens qui appellent de leurs vœux la création d’un « référé-relèvement » [92] pour que l’opérateur économique pénalement condamné puisse être relevé, dans un délai utile, de sa peine accessoire et, ainsi, candidater à un contrat de la commande publique. Plus encore, l’inefficacité du relèvement s’agissant des exclusions automatiques de soumissionner est constatée par le Conseil d’État lui-même « eu égard à [ses] conditions d'octroi, notamment de délai, et à [ses] effets » [93].
Le Conseil constitutionnel aurait ainsi matière à censurer les articles L. 2141-1 et L. 3123-1 du CCP pour violation du droit à un recours juridictionnel effectif.
En conclusion, si les arguments au soutien de l’incompatibilité à la Constitution des exclusions automatiques de soumissionner sont sérieux, l’incertitude règne toutefois sur le sens de la décision que rendront les Sages tant les obstacles sont nombreux jusqu’à la déclaration d’inconstitutionnalité – contrôle d’une loi de transposition, qualification de sanction punitive et effectivité du recours en relèvement. Qu’importe l’issue, cette saisine du Conseil a néanmoins le mérite d’alimenter le mouvement émergent du contentieux QPC des contrats publics. Qui sait, cette affaire marquera-t-elle peut-être un tournant en concrétisant la première censure d’une loi, dans le contentieux a posteriori, en droit de la commande publique. Une telle hypothèse appelle, alors, deux remarques.
D’une part, le CCP ne sera pas entièrement vidé de toutes les exclusions automatiques de soumissionner. Survivront notamment, à la faveur de textes différents de ceux déférés devant le Conseil [94], celles concernant les contrats de défense ou de sécurité pour la commission d’infractions spécifiques [95], à charge pour le législateur de revoir sa copie ou le justiciable de soulever contre elles une nouvelle QPC.
D’autre part, le législateur français se trouvera dans la délicate situation de devoir réécrire le CCP en ménageant tant les exigences constitutionnelles que les impératifs du droit dérivé de la commande publique. Cette tâche, si elle n’est pas impossible, sera néanmoins délicate, ces deux corps de règles supra-législatives étant pour partie animés par des objectifs distincts – la préservation des garanties juridiques pour le premier et l’efficience économique du marché pour le second.
Gaël Trouiller
Élève-avocat
Références :
[1] Trafic de stupéfiants, escroquerie, abus de confiance, blanchiment, actes de terrorisme, concussion, corruption, trafic d’influence, prise illégale d’intérêts, favoritisme, soustraction et détournement de biens, entrave à l’exercice de la justice, faux, participation à une association de malfaiteurs, fraude fiscale, infractions de résistance à l’impôt et traite d’êtres humains (art. L. 2141-1 et L. 3123-1 du CCP).
[2] Les articles 131-34 et 131-39, 5°, du code pénal ne visant que « les marchés publics », le principe d’interprétation stricte de la loi pénale nous paraît ainsi exclure les concessions ; v. en ce sens : D. Apelbaum, M. Durand-Poincloux, J. Peissel, « Condamnation pénale d'un opérateur économique : comment éviter l'exclusion automatique des marchés publics ? », Droit pénal, n° 6, juin 2021, étude 13 ; v. toutefois pour une interprétation téléologique contraire : X. Pin, « Exclusion des marchés publics », J.-Cl. Pénal Code, fasc. 20, 18 juin 2021.
[3] CCP, art. L. 2141-1 (pour les marchés publics) et L. 3123-1 (pour les concessions).
[4] CE, 14 juin 2019, Société Vert Marine, req. 419146 ; CJUE, 11 juin 2020, Vert Marine SAS c. Premier ministre, aff. C‑472/19.
[5] CE, 12 octobre 2020, Société Vert Marine, req. n° 419146.
[6] Cons. const., déc. n° 2020-857 QPC, 2 octobre 2020, Société Bâtiment mayennais.
[7] Cass. crim., 17 novembre 2021, pourvoi n° 21-83.121.
[8] Cons. const., déc. n° 2004-496 DC, 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l'économie numérique.
[9] Cons. const., déc. n° 2006-540 DC, 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information.
[10] V. par ex. : Cons. const., déc. n° 2018-768 DC, 26 juillet 2018, Loi relative à la protection du secret des affaires, § 3.
[11] V. par ex. : Cons. const., 17 décembre 2010, déc. n° 2010-79 QPC, Kamel Daoudi, § 3.
[12] Art. 88-1 de la Constitution.
[13] Concl. M. Guyomar sur CE, ass., 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine, req. n° 287110.
[14] CE, 8 juillet 2015, M. B...., req. n° 390154, cons. 4.
[15] Cons. const., déc. n° 2021-940 QPC, 15 octobre 2021, Société Air France, § 13 ; v. également pour une logique jumelle dans le contrôle de la conformité à la Constitution des règlements devant le juge administratif : CE, 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine, req. n° 287110, cons. 11.
[16] V. par ex. : Cons. const., déc. 2014-373 QPC, 4 avril 2014, Société Séphora, § 5 à 7 ; v. également : Cons. const. déc. n° 2020-857 QPC, 2 octobre 2020, Société Bâtiment mayennais, § 14 à 17.
[17] V. par ex. : CE, 26 janvier 2018, M. A… B. c. OFPRA, req. n° 397611, § 6 à 8 ; CE, 10 décembre 2021, SNC MCC Axes, req. n° 457050, § 11.
[18] V. par ex. : Cass. soc., 15 juin 2011, pourvoi n° 10-27.130.
[19] Concl. S. Roussel sur CE, 9 juillet 2021, Société Air France, req. n° 450480.
[20] CE, 13 mars 2019, Mme. A… C…, req. n° 424565, § 7 à 9.
[21] Art. 57, paragr. 7, de la directive 2014/24/UE et art. 38, paragr. 10, de la directive 2014/23/UE.
[22] Ibid.
[23] Ibid.
[24] Le Conseil constitutionnel est toutefois libre, même si la Cour de cassation ne l’a pas retenu, de considérer que la directive fait écran (v. en ce sens : CE, 9 juillet 2021, req. 450480 et Cons. const., déc. n° 2021-940 QPC, 15 octobre 2021).
[25] V. par ex. : Cons. const., déc. n° 2010-84 QPC, 13 janvier 2011, SNC Eiffage Construction Val de Seine, § 3.
[26] E. Dreyer, « Le Conseil constitutionnel et la « matière » pénale : la QPC et les attentes déçues… », JCP G, n° 37, 12 septembre 2021, p. 976 ; B. de Lamy, « Mesures ayant le caractère d’une punition, mesure préventive et… peine perdue », RSC, 2013, p. 433.
[27] J.-H. Robert, « Interdictions, déchéances et incapacités - Un ostracisme non punitif », Droit pénal, n° 6, juin 2011, comm. 82 : « Le régime des interdictions, déchéances et incapacités encourues "de plein droit" évolue donc vers une grande diversification et il faudra, à l'avenir, apprendre leurs variations comme on apprend par cœur la liste de verbes irréguliers quand on étudie une langue étrangère ».
[28] A. Maron, J.-H. Robert, « Droit pénal - Droit pénal et procédure pénale – Chronique », JCP G, n° 43-44, 24 octobre 2011, doctr. 1176.
[29] E. Dreyer, « Question prioritaire de constitutionnalité - Le Conseil constitutionnel et la « matière » pénale La QPC et les attentes déçues... », JCP G, n° 37, 12 septembre 2011, p. 976.
[30] Cons. const., déc. n° 2011-132 QPC, 20 mai 2011, M. Ion C, § 7.
[31] Cons. const., déc. n° 2016-570 QPC, 29 septembre 2016, M. Pierre M, § 5.
[32] Cons. const., déc. n° 2011-114 QPC, 1er avril 2011, M. Didier P, § 5.
[33] Cons. const., déc. n° 2010-6/7 QPC, 11 juin 2010, M. Stéphane A. et autres, § 5 ; v. également en ce sens : Cons. const., déc. n° 99-140 DC, 15 mars 1999, Loi relative à la Nouvelle-Calédonie, § 42.
[34] Cons. const., déc. n° 2011-211 QPC, 27 janvier 2012, M. Éric M, § 4.
[35] Cons. const., déc. n° 2017-752 DC, 8 septembre 2017, Loi pour la confiance dans la vie politique, § 4 à 10.
[36] Cass. crim., 6 avril 2011, pourvoi n° 11-90.009.
[37] Cass. crim., 20 décembre 2017, pourvoi n° 17-90.018.
[38] À noter que le Conseil constitutionnel peut, même si la Cour de cassation a jugé la QPC sérieuse, écarter celle-ci au motif que l’article 8 de la DDHC n’est pas applicable faute pour la disposition déférée d’instituer une sanction ayant le caractère d’une punition (v. not. : Cass. 3e civ., 24 mars 2011, pourvoi n° 10-24.180 et Cons. const. déc. n° 2011-132 QPC, 20 mai 2011, § 6).
[39] CEDH, 17 décembre 2009, M. c. Allemagne, n° 19359/04, § 130.
[40] CEDH, 9 février 1995, Welch c. Royaume-Uni, n° 17440/90, § 28 ; v. pour une application concernant une interdiction perpétuelle d’exercer une profession qualifiée de peine : CEDH, 12 janvier 2016, Gouarré Patte c. Andorre, 33427/10, § 30).
[41] C. pén., art. 132-1, al. 2.
[42] « Là où la raison d’être de la loi est la même, là, la disposition de la loi est la même » (H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, Litec, 1999).
[43] Cons. const., déc. n° 2017-752 DC, 8 septembre 2017, Loi pour la confiance dans la vie politique, § 8 ; v. également : Cons. const., déc. n° 2010-40 QPC, 29 septembre 2010, M. Thierry B, § 4.
[44] Cons. const., déc. n° 2011-117 QPC, 8 avril 2011, M. Jean-Paul H, § 11.
[45] Cons. const., déc. n° 2011-218 QPC, 3 février 2012, M. Cédric S., § 6 : « Considérant qu'il ressort d'une jurisprudence constante du Conseil d'État, que, pour un militaire, la perte du grade constitue une peine ; que le principe d'individualisation des peines qui découle de l'article 8 de la Déclaration de 1789 implique que cette peine ne puisse être appliquée que si le juge l'a expressément prononcée, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce ».
[46] Sur le fondement de l’article 8 de la DDHC mais, également, sur celui de l’article 5 qui dispose que « la Loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société ».
[47] Cons. const., déc. n° 80-127 DC, 20 janvier 1981, Loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes, § 12.
[48] Cons. const., déc. n° 2021-942 QPC, 21 octobre 2021, Société Décor habitat 77, § 5.
[49] V. par ex. : Cons. const., déc. n° 2011-625 DC, 10 mars 2011, Loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, § 43 ; Cons. const., déc. n° 2013-679 DC, 4 décembre 2013, Loi relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, § 10.
[50] V. par ex. : Cons. const., déc. n° 2021-908 QPC, 26 mai 2021, Société KF3 Plus, § 3.
[51] V. not. : Cons. const., déc. n° 2015-501 QPC, 27 novembre 2015, M. Anis T, § 8.
[52] Cette notion est également utilisée dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel (v. par ex. : Cons. const., déc. n° 2015-501 QPC, 27 novembre 2015, M. Anis T., § 11 ; Cons. const., déc n° 2019-827 QPC, 28 février 2020, M. Gérard F., § 17).
[53] V. Cons. const., déc. n° 2000-433 DC, 27 juillet 2000, Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, § 52 (à propos de la censure d’une loi instituant une sanction automatique d’insertion d’un communiqué dans les programmes pour les éditeurs audiovisuels ayant manqué à leurs obligations) ; v. également pour une peine complémentaire d’interdiction d’entrer dans une enceinte de transports publics de longue distance : Cons. const., déc. n° 2013-318 QPC, 7 juin 2013, M. Mohamed T, § 19.
[54] Cons. const., déc. n° 93-325 DC, 13 août 1993, Loi relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France, § 49.
[55] Cons. const., n° 99-410 DC, 15 mars 1999, Loi organique relative à la Nouvelle-Calédonie, § 42.
[56] Cons. const., déc. n° 2005-520 DC, 22 juillet 2005, Loi précisant le déroulement de l'audience d'homologation de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, § 3.
[57] V. par ex. : Cons. const., déc. n° 2007-553 DC, 3 mars 2007, Loi relative à la prévention de la délinquance, § 28.
[58] V. par ex. : Cons. const., déc. n° 2010-40 QPC, 29 septembre 2010, Thierry B, § 3.
[59] V. par ex. : Cons. const., déc. n° 2010-72/75/82 QPC, 10 décembre 2010, Alain D. et autres, § 3 ; Cons. const., déc. n° 2010-41 QPC, 29 septembre 2010, Société Cdiscount, § 3.
[60] P. Gaïa et autres, Droit des libertés fondamentales, Dalloz, coll. Précis, 8e édition, p. 585.
[61] V. par ex. : Cons. const., déc. n° 2018-742 QPC, 26 octobre 2018, M. Husamettin M, § 5.
[62] V. par ex. : Cons. const., déc n° 2007-554 DC, 9 août 2007, Loi renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs, § 13.
[63] V. not. : Commentaire sous : Cons. const., déc. n° 2007-554 DC, 9 août 2007, p. 3.
[64] Cons. const., déc. n° 2010-6/7 QPC, 11 juin 2010, M. Stéphane A. et autres, § 5 ; v. concernant la perte de grade de plein droit pour un militaire condamné à un crime ou à certains délits : Cons. const., déc. n° 2011-218 QPC, 3 février 2012, M. Cédric S.
[65] Cons. const., déc. n° 2017-752 DC, 8 septembre 2017, Loi pour la confiance dans la vie politique, § 9.
[66] Cons. const., déc. n° 2010-40 QPC, 29 septembre 2010, M. Thierry B., § 5.
[67] Cons. const., déc. n° 2007-554 DC, 9 août 2007, Loi renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs, § 14.
[68] V. pour le faisceau d’indices employé par le Conseil constitutionnel pour le contrôle qu’il exerce au regard du principe d’individualisation des peines : Commentaire sous : Cons. const., déc. n° 2016-619 QPC, 16 mars 2017, Société Segula Matra Automotive, p. 12 et 13.
[69] Prévu à l’article 132-21, al. 2, du code pénal, lequel renvoie, pour son régime, aux articles 702-1 et 703 du code de procédure pénale.
[70] Cons. const., déc. n° 2010-6/7 QPC, 11 juin 2010, M. Stéphane A. et autres, § 5 ; v. également en ce sens : Cons. const., déc. n° 99-410 DC, 15 mars 1999, Loi organique relative à la Nouvelle-Calédonie, § 41.
[71] CPP, art. 775-1, al. 2.
[72] Cons. const., déc. n° 2011-218 QPC, 3 février 2012, M. Cédric S, § 7.
[73] Commentaire sous : Cons. const., déc. n° 2010-6/7 QPC, 11 juin 2010, M. Stéphane A. et autres, p. 5.
[74] À noter que la Cour de cassation vise, dans sa décision de renvoi, le droit d’« accès au juge » (v. également en ce sens : Cass, crim., 30 janvier 2019, pourvoi n° 18-85.581 ; Cass, crim., 8 juin 2021, pourvoi n° 21-90.012). Cette dénomination n’est toutefois pas employée par le Conseil constitutionnel qui lui préfère celle de « droit à un recours juridictionnel effectif » ou « droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction ».
[75] Cons. const., déc. n° 96-373 DC, 9 avril 1996, Loi organique portant statut d'autonomie de la Polynésie française, § 83.
[76] V. not. : Cons. const., déc. n° 2010-15/23 QPC, 23 juillet 2010, Région Languedoc-Roussillon et autres.
[77] V. not. : Cons. const., déc. n° 93-325 DC, 13 août 1993, Loi relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France, § 3.
[78] V. par ex. : Cons. const., déc. n° 2016-561/562 QPC, 9 septembre 2016, M. Mukhtar A, § 8 ; Cons. const., déc. n° 2020-857 QPC, 2 octobre 2020, Société Bâtiment mayennais, § 18.
[79] V. par ex. : Cons. const., déc. 2010-38 QPC, 29 septembre 2010, M. Jean-Yves G.
[80] V. par ex. : Cons. const., déc. n° 2006-545 DC, 28 décembre 2006, Loi pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et social, § 36.
[81] V. par ex. : Cons. const., déc. n° 96-373 DC, 9 avril 1996, Loi organique portant statut d’autonomie de la Polynésie française, § 85 ; Cons. const., déc. n° 2011-138 QPC, 17 juin 2011, Association Vivraviry, § 7.
[82] Tel fut, par exemple, le cas lorsque le Conseil a constaté l’inconstitutionnalité des dispositions du code de procédure pénale relatives aux demandes de mise en liberté pour les personnes placées en détention provisoire en ce qu’elles ne prévoyaient « aucun recours devant le juge judiciaire ne permet[tant] au justiciable d'obtenir qu'il soit mis fin aux atteintes à sa dignité résultant des conditions de sa détention provisoire » (Cons. const., déc. n° 2020-858/859 QPC, 2 octobre 2020, M. Geoffrey F. et autre, § 16) ; v. également : Cons. const., déc. n° 2014-387 QPC, 4 avril 2014, Jacques J., § 7 ; Cons. const., déc. n° 2015-499 QPC, 20 novembre 2015, Hassan B., § 4.
[83] Cons. const., déc. n° 2014-375 QPC, 21 mars 2014, M. Bertrand L. et autres, § 14.
[84] Cons. const., déc. n° 2013-357 QPC, 29 novembre 2013, Société Wesgate Charters Ltd, § 8.
[85] Par exemple, le Conseil a jugé qu’une loi fermant la possibilité d’invoquer l’exception d’illégalité d’un acte administratif ne méconnaît pas le droit à un recours juridictionnel effectif dès lors que la personne intéressée dispose, par ailleurs, de la possibilité d’exercer un recours en annulation par voie d’action ou de former un recours devant le juge administratif contre le refus que lui a opposé l’administration (Cons. const., déc. n° 2012-283 QPC, 23 novembre 2012, M. Antoine de M, § 12) ; v. également : Cons. const., déc. n° 2015-722 DC, 26 novembre 2015, Loi relative aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales, § 17 et 18.
[86] CPP, art. 775-1, al. 2.
[87] C. pén., art. 133-16, al. 1er.
[88] V. à ce propos : Commentaire sous : Cons. const., déc. n° 2020-857 QPC, 2 octobre 2020, Société Bâtiment mayennais, p. 17 : « le Conseil censure des dispositions conduisant à priver le requérant de tout recours contre une décision emportant des conséquences particulières ou ne lui offrant qu’un recours dénué de toute efficacité ».
[89] Cons. const., déc. n° 2015-494 QPC, 16 octobre 2015, Consorts R., § 7.
[90] Cons. const., déc. n° 2016-543 QPC, 24 mai 2016, Section française de l'observatoire international des prisons, § 16.
[91] V. not. : D. Apelbaum, M. Durand-Poincloux, J. Peissel, « Condamnation pénale d'un opérateur économique : comment éviter l'exclusion automatique des marchés publics ? », Droit pénal, n° 6, juin 2021, étude 13.
[92] Ibid.
[93] CE, 12 octobre 2020, req. n° 419146, § 6.
[94] CCP, art. L. 2341-3, 1°, (pour les marchés publics de défense ou de sécurité) et art. L. 3123-13, 1°, (pour les concessions de défense ou de sécurité).
[95] Atteinte au secret professionnel ; trafic d’armes ; atteinte au secret de la défense nationale ; fabrication et commerce illégal de matériels de guerre, armes ou munitions ; importations, exportations ou transferts de matériels de guerre, armes ou munitions ; porter ou transporter des armes ou munitions.
Gaël TROUILLER