Extrait de la Gazette n°45 - Juin 2021
Regard croisé sur les jurisprudences européennes et françaises suite à l’arrêt NAMA Symvouloi rendu par le Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) le 24 mars 2021 [1].
La fin de la « smirgeomisation » est-elle proche ? Après ses arrêts Fastweb [2] et PFE [3], la CJUE a rendu un nouvel arrêt important, NAMA Symvouloi, concernant les recours des concurrents évincés des contrats de la commande publique. La Cour de justice s’est explicitement prononcée, pour la première fois, sur les moyens opérants dans le cadre de tels recours.
Pour rappel, le Conseil d’Etat (CE) a jugé dans son arrêt SMIRGEOMES [4], revenant sur sa jurisprudence Sté Stéreau [5], que : « les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements ; qu'il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ».
Avec cette jurisprudence, le juge administratif énonçait certes que le requérant, pour justifier d’un intérêt à agir, devait être susceptible d’être lésé par les manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence mais qu’en outre, n’étaient opérants que les manquements ayant été susceptibles de l'avoir lésé ou risquant de le léser.
Dans ses conclusions sur cette affaire, le rapporteur public Bertrand Dacosta expliquait que cette restriction, quant à l’opérance des moyens, était compatible avec le droit communautaire, et plus particulièrement les directives « recours » [6], telles qu’interprétées par la CJUE dans ses arrêts CJUE, Hackermüller [7] et Grossman Air Services [8].
Puis, avec sa décision Département Tarn-et-Garonne [9], le juge du Palais-Royal « smirgeomisait » le recours en contestation de la validité d’un contrat instauré par la décision Société Tropic Travaux Signalisation [10]. Il exige désormais, au fond et en référé, quasiment le même « double filtre » [11], au stade de l’intérêt à agir et de l’opérance des moyens.
Toutefois, depuis 2013 et son arrêt Fastweb, la CJUE n’a eu de cesse d’élargir l’intérêt à agir des concurrents évincés au point de remettre partiellement en cause la jurisprudence SMIRGEOMES (I). Avec son arrêt du 24 mars 2021, les juges du plateau du Kirchberg ont remis un peu plus en cause cette jurisprudence, au point que le maintien de celle-ci peut être sérieusement questionné (II).
I. La remise en cause partielle de la jurisprudence SMIRGEOMES
Dans son arrêt Fastweb de 2013, la CJUE a jugé que les directives « recours » s’opposent à ce que le recours d’un soumissionnaire, dont l’offre aurait dû être exclue, soit déclaré irrecevable pour ce motif sans qu’ait été examinée au préalable la conformité/régularité tant de son offre que de celle de l’entreprise attributaire.
Ainsi, un soumissionnaire justifie d’un intérêt à agir pour contester la régularité de l’offre de l’attributaire quand bien même son offre ou sa candidature a été jugée elle-même irrégulière par le pouvoir adjudicateur. La CJUE a ensuite précisé dans son arrêt PFE de 2016 que la jurisprudence Fastweb s’applique peu importe le nombre de soumissionnaires : « Le nombre de participants à la procédure de passation du marché public concerné, de même que le nombre de participants ayant introduit des recours ainsi que la divergence des motifs soulevés par eux, ne sont pas pertinents pour l’application du principe jurisprudentiel résultant de l’arrêt Fastweb ».
Elle a enfin ajouté dans son arrêt Archus et Gama [12], que le soumissionnaire dont l’offre ou la candidature a été exclue par le pouvoir adjudicateur a un intérêt à agir contre l’admission de l’offre de l’attributaire, tant parce que cela peut conduire à ce qu’un autre soumissionnaire obtienne le marché dans la même procédure, que parce que cela peut donner lieu à la relance de la procédure de passation et ainsi lui octroyer une nouvelle chance d’obtenir le marché en cause.
En résumé, selon la CJUE, un soumissionnaire qui a vu sa candidature/son offre exclue justifie d’un intérêt à agir tant contre la décision qui prononce son exclusion que contre la décision admettant l’offre d’un concurrent/de l’attributaire, et ce, peu importe le nombre d’opérateurs économiques ayant candidaté. En effet, en cas d’exclusion de l’offre de l’attributaire, le marché pourrait être relancé permettant à nouveau à l’entreprise requérante de l’obtenir.
De son côté le Conseil d’Etat avait une position différente pour ne pas dire contraire. Il a effectivement pu juger en 2011 en référé, dans son arrêt Syndicat Ody 1218 newline du Lloyd's de Londres et Bureau européen d'assurance hospitalière (BEAH) [13] qu’un requérant dont la candidature a été écartée ou l’offre jugée inappropriée, irrégulière ou inacceptable ne pouvait utilement soulever l’irrégularité de la candidature/l’offre de l’attributaire. Le requérant n’étant pas susceptible d’avoir été lésé par un tel manquement.
Avec l’arrêt Fastweb de 2013, la jurisprudence du Conseil d’Etat de 2011 était ainsi remise en cause. A noter cependant que la CJUE avait rendu ses arrêts au regard de l’intérêt à agir du requérant, soit la recevabilité de la requête, alors que le Conseil d’Etat l’avait fait au regard de l’opérance des moyens.
Le Conseil d’Etat a, dans un premier temps, été confronté à la question dans le cadre du recours Tarn-et-Garonne. Par son arrêt Société Cerba [14], il a rendu une décision équivalente à celle de son arrêt Syndicat Ody 1218 newline du Lloyd's de Londres précité. Pour justifier cette décision, Gilles Pellissier, rapporteur public de cette affaire, expliquait dans ses conclusions que le recours « Tarn-et-Garonne » ne relevait pas des directives « recours » mais surtout était différent du référé précontractuel. En effet, le contrat ayant été conclu, l’éventualité d’une remise en concurrence était ici incertaine et l’objet du recours « ne justifi[ait] pas de faire un sort particulier au cas où l’offre retenue était irrégulière ».
Toutefois la juridiction administrative suprême a, dans un second temps, dans un arrêt Clean Building [15], appliqué en référé contractuel, les principes jurisprudentiels posés par les arrêts Fastweb et PFE. Il a effectivement jugé que : « la circonstance que l'offre du concurrent évincé, auteur du référé contractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de la société attributaire du contrat en litige ».
Consécutivement à cette décision, l’arrêt Société Cerba, précité a fait l’objet de quelques critiques de la part de certains auteurs [16], notamment du fait que ces deux recours (référé contractuel et recours Tarn-et-Garonne) sont exercés postérieurement à la conclusion du contrat et qu’ils ont tous les deux pour finalité la remise en cause de l’attribution de celui-ci.
Par ailleurs, G. Pellissier, également rapporteur public de cette affaire, a rapidement balayé la difficulté concernant les différents stades d’appréciation de l’intérêt lésé entre la CJUE (recevabilité de la requête) et le Conseil d’Etat (opérance des moyens), en arguant que :
« La condition de lésion sur laquelle est susceptible de jouer la régularité de l'offre ou de la candidature se situe dans la directive au niveau de l'accès au recours. La CJUE se prononce donc sur les effets de l'irrégularité de la candidature ou de l'offre sur la possibilité d'obtenir, par la voie contentieuse, l'annulation de la procédure ou du contrat. Or, au regard de cette finalité, que l'obstacle fondé sur l'irrégularité de la candidature ou de l'offre du requérant lui soit opposé au stade de la recevabilité de son recours ou de l'opérance de tous les manquements qu'il pourrait invoquer pour obtenir ce qu'il demande, le résultat est exactement le même
[…]
Ce qui apparaît donc déterminant pour la cour est de garantir l'effet potentiellement utile du recours qui est à la fois d'éviter que le contrat soit attribué à une offre irrégulière et de donner une chance aux candidats évincés de présenter de nouvelles offres régulières dans le cadre d'une nouvelle procédure régulière, rétablissant ainsi les conditions d'une égale concurrence ».
La jurisprudence SMIRGEOMES a donc, en partie, été remise en cause [17]. Toutefois avec son arrêt du 24 mars 2021, NAMA Symvouloi, la CJUE s’est explicitement prononcée, pour la première fois, sur les moyens invocables dans le cadre des recours soumis aux directives « recours », questionnant une nouvelle fois cette jurisprudence en date de 2008.
II. La remise en cause totale de la jurisprudence SMIRGEOMES ?
Par son arrêt NAMA Symvouloi, la CJUE a une fois de plus élargi l’intérêt à agir d’un soumissionnaire dont l’offre a été exclue. En effet, elle a estimé qu’il peut agir contre la décision prononçant l’exclusion de son offre à tout moment de la procédure de passation ainsi que contre celle admettant l’offre de ses concurrents.
L’intérêt de cet arrêt réside cependant sur les moyens opérants dans le cadre de ce recours. La CJUE énonce en effet que :
« S’agissant des moyens qu’un soumissionnaire évincé peut soulever dans le cadre d’un tel recours, il convient d’observer que la directive 92/13 ne prévoit pas d’autre exigence que celle fixée à l’article 1er, paragraphe 1, de celle-ci, à savoir que ce soumissionnaire peut invoquer des moyens tirés de la violation du droit de l’Union en matière de marchés publics ou des règles nationales transposant ce droit
[…]
Il en ressort que le soumissionnaire évincé est en droit de soulever tout moyen contre la décision d’admission d’un autre soumissionnaire, y compris ceux qui ne présentent pas de lien avec les irrégularités en raison desquelles son offre a été exclue ».
Ainsi, un soumissionnaire dont l’offre a été exclue peut soulever tout moyen contre l’admission de l’offre d’un concurrent.
S’il était question d’interpréter largement ce paragraphe, nul doute que la jurisprudence SMIRGEOMES, fondée sur la notion de lésion, deviendrait caduque. Toutefois, il ne faudrait pas tirer des conclusions trop hâtives sur ce point.
Tout d’abord, la CJUE répond à une question concernant une entreprise dont l’offre a été exclue et non analysée, et c’est dans ce cadre qu’elle estime que le requérant peut soulever tout moyen pour que soit écartée l’offre de l’attributaire ou de l’un de ses concurrents encore en lice. Rien ne permet d’affirmer qu’elle adoptera la même position dans le cas où l’offre a été analysée et notée par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice. De plus, un requérant dont l’offre aurait été notée serait sans nul doute lésé si l’offre/la candidature de l’attributaire aurait dû être jugée irrégulière.
En outre, le Conseil d’Etat, et plus particulièrement G. Pellissier, avait, semble-t-il, anticipé cette jurisprudence de la CJUE en ce sens où il avançait, dans ses conclusions dans l’affaire Clean Building, que :
« Les seules limites de cette jurisprudence tiennent d'une part à ce qu'il s'agisse de la même procédure, d'autre part à ce que le manquement invoqué par le requérant tienne à l'irrégularité de la candidature ou de l'offre retenue. Sur ce dernier point, la Cour a précisé la référence de l'arrêt Fastweb à l'invocation de "motifs de nature identique" en indiquant que "la divergence des motifs soulevés" par les participants à la procédure était sans incidence pour l'application de ces principes […]. Les causes des irrégularités peuvent donc être différentes ; mais, bien qu'il y ait matière à hésitation, nous comprenons les arrêts de la Cour comme faisant référence à des motifs d'irrégularité des offres, de sorte que ce n'est que lorsque l'irrégularité de l'offre retenue est invoquée par le requérant que l'irrégularité de sa propre offre ne peut lui être opposée ».
Ainsi, G. Pellissier mentionnait déjà que les causes d’irrégularité ayant conduit à l’exclusion de l’offre du requérant et celles devant entrainer l’exclusion de celle de l’attributaire pouvaient être différentes. Il laissait ainsi entrevoir que dans ce cas, le requérant pouvait soulever tout moyen pour obtenir l’exclusion de l’offre de l’attributaire. En résumé, il n’est pas certain que la jurisprudence NAMA Symvouloi impose au Conseil d’Etat de franchir un pas supplémentaire vers la « désmirgeomisation ». Le filtre de la lésion au stade de l’opérance des moyens ne semble donc pas, en l’état, être condamné par la CJUE.
En revanche, la Cour de cassation, également juge du référé précontractuel et contractuel [18] pour les contrats de droit privé de la commande publique, s’est semble-t-elle inscrite dans la lignée de la décision Syndicat Ody 1218 newline du Lloyd's de Londres précitée. En effet, dans un arrêt du 27 janvier 2021 [19], elle a cassé l’ordonnance du tribunal de grande instance de Paris qui avait estimé que l’acheteur privé n’avait pas respecté ses obligations de publicité et de mise en concurrence, au motif que le tribunal n’a pas, au préalable, recherché, comme il y était invité par l’acheteur, si la candidature de l’entreprise requérante était irrégulière. Or, à défaut de candidature régulière, l’entreprise soumissionnaire ne pouvait justifier d’un intérêt à agir. Cette jurisprudence semble donc contraire aux décisions rendues par la CJUE [20].
En conclusion, la jurisprudence tant de la CJUE que des juridictions nationales fait encore l’objet de nombreux questionnements et feront possiblement, voire probablement, l’objet d’ajustements à l’avenir. Si la jurisprudence SMIRGEOMES ne semble pas remise en cause par l’arrêt de la CJUE du 24 mars 2021, elle n’en est pas pour autant tirée d’affaire.
Par Alexandre Radoszycki
Références :
[1] : CJUE, C-771/19, 24 mars 2021, NAMA Symvouloi
[2] : CJUE, C-100/12, 4 juillet 2013, Fastweb SpA c. Azienda Sanitaria Locale di Alessandria
[3] : CJUE, C- 689/13, 5 avril 2016, Puligienica Facility Esco SpA (PFE)
[4] : CE, n°305420, 3 octobre 2008, Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l’élimination des ordures ménagères du secteur est de la Sarthe (SMIRGEOMES)
[5] : CE, n°213958, 16 octobre 2000, Société Stéreau
[6] : Directives 89/665/CEE du 21 décembre 1989 et 92/13/CEE du 25 février 1992 modifiées par la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007
[7] : CJUE, C-249/01, 19 juin 2003, Werner Hackermüller
[8] : CJUE, C-230/02, 12 février 2004, Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG
[9] : CE, n°358994, 4 avril 2014, Département Tarn-et-Garonne
[10] : CE, n°291545, 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation
[11] : B. Dacosta, conclusions sur l’affaire CE, n°358994, 4 avril 2014, Département Tarn-et-Garonne
[12] : CJUE, C-131/16, 11 mai 2017, Archus sp. z o.o. et Gama Jacek Lipik c. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A
[13] : CE, n°s 354652, 354709, 11 avril 2012, Syndicat Ody 1218 newline du Lloyd's de Londres et Bureau européen d'assurance hospitalière (BEAH)
[14] : CE, n°s 420654, 420663, 9 novembre 2018, Société Cerba et Caisse nationale d’assurance maladie
[15] : CE, n°435982, 27 mai 2020, Sté Clean Building
[16] : J. BOUSQUET, « Nouvelles précisions sur l’étendue de l’office du juge et des moyens opérants en référé contractuel », Revue Droit administratif, n°8-9- Août-Septembre 2020
[17] : G. Pellissier faisant valoir dans ses conclusions que la jurisprudence Clean Building s’appliquait également en référé précontractuel
[18] : Cf. ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique
[19] : Cass. Com. n°18-20.783, 27 janvier 2021
[20] : Pour un commentaire de cet arrêt, J. DIETENHOEFFER « Intérêt à agir en référé précontractuel devant le juge judiciaire », Revue Contrats et marchés publics, n°4 – Avril 2021
Alexandre RADOSZYCKI