Extrait de la Gazette n°39 - Septembre 2019
Aujourd’hui le terme « Smart city » a quitté la sphère journalistique et marketing pour gagner des sphères plus académiques. En effet, un grand nombre de rapports et de colloques y sont consacrés. Cependant, aucune définition du concept n’a été fixée, de sorte qu’elle renvoie à une multitude de concepts ou notions qui gravitent autour d’elle.
Elle est souvent synonyme de la ville saisie par la révolution numérique, faite de capteurs permettant d’améliorer la qualité des services urbains et d’optimiser la gestion des infrastructures.
Importé en France, le concept est traduit par celui de la ville intelligente, ce qui soulève un nombre important de questions.
En premier lieu, la notion de ville intelligente suscite des interrogations quant à l’échelon local mobilisé afin d’assurer son développement. De fait, la métropole apparait pour beaucoup comme l’échelon privilégié dès lors que les métropoles ont pour objectif « de valoriser les fonctions économiques métropolitaines et ses réseaux de transport et de développer les ressources universitaires, de recherche et d'innovation [...] et la promotion internationale du territoire »[1].
De la montée en puissance de la réalité « ville » émerge un « droit de la ville » structuré autour de plusieurs enjeux, à savoir l’espace public urbain, les infrastructures et les services urbains, la régulation de l’usage des sols urbains et gouvernement de la ville.
Pourtant, les collectivités territoriales demeurent au coeur des projets urbains innovants permettant l’émergence des territoires intelligents, sans oublier la participation accrue des citoyens via des sites et plateformes collaboratives.
En second lieu, la ville intelligente étant la ville « connectée grâce à la masse grandissante de données collectées et traitées pour générer de nouveaux services à valeur ajoutée » [2] pose la question de l’équilibre à trouver entre l’Open Data et la protection des données personnelles. En effet, l’utilisation massive des données numériques, notamment dans ce contexte de marchandisation des informations nominatives, nécessite l’élaboration d’un modèle juridique de la donnée permettant de sécuriser son utilisation.
Au delà des enjeux portés par la planification urbaine de la ville intelligente, la question se pose de savoir comment garantir l’innovation dans le cadre de l’aménagement urbain et à travers quels véhicules juridiques ?
Le contrat est un outil extrêmement intéressant dans la mesure où il va permettre d’introduire des critères d’innovation dans les procédures contractuelles des opérations d’aménagement urbain. Il va permettre à la collectivité locale d'imposer la mise en oeuvre d'une politique d’innovation qu'elle aura préalablement définie.
Aux termes de l’article L. 2172-3 du code de la commande publique, la recherche d’innovation se traduit à travers « la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ».
La commande publique est un instrument de soutien à l’innovation permettant le développement de solutions adaptées aux nouveaux besoins de l’administration.
Cependant les procédures de passation et d’exécution des contrats de la commande publique peuvent s’avérer contraignantes et manquer de souplesse, ce qui explique la tendance actuelle du recours à la procédure d’appel à projet.
I) Le recherche d’innovation dans le droit de la commande publique
La recherche d’innovation dans le droit de la commande publique se traduit à travers le partenariat d’innovation et l’expérimentation de l’achat innovant.
Le partenariat d’innovation
La France a été la première, au sein de l’Union Européenne, à transposer ce nouveau modèle contractuel[3].
A la différence des autres contrats de la commande publique, le partenariat d’innovation possède un champ d’application et de mise en oeuvre assez large lui permettant une intégration d’un ensemble de prestations au sein d’une unique procédure de passation et d’exécution.
Dès lors, cet outil contractuel pourrait répondre aux exigences de gouvernance transversale de la Smart city.
Il a d’ailleurs fait l’objet d’applications diverses, notamment par la Métropole de Renne pour expérimenter et développer des bus électriques[4].
Ce nouveau type de marché public a pour objet la recherche et le développement ainsi que l’acquisition de fournitures, services ou travaux innovants qui en sont le résultat.
Aux termes de l’article L. 2172-3 du code de la commande publique, le partenariat d’innovation est un nouveau type de marché public qui a « pour objet la recherche et le développement de produits, services ou travaux innovants ainsi que l'acquisition ultérieure des produits, services ou travaux en résultant et qui répondent à un besoin ne pouvant être satisfait par l'acquisition de produits, services ou travaux déjà disponibles sur le marché ».
Il permet de répondre à un besoin qui ne peut pas être satisfait par des fournitures, services ou travaux disponibles sur le marché. Dès lors, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice doit non seulement évaluer le caractère innovant mais également s’assurer de la carence du marché.
Par ailleurs, le caractère innovant est entendu largement puisque l’article L. 2172-3 susmentionné précise qu’il peut « consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ».
Le partenariat d’innovation est passé selon une procédure négociée avec publicité et mise en concurrence conformément aux dispositions de l’article R. 2172-26 du Code de la commande publique. Cette procédure aménagée permet de tenir compte des spécificités des activités de recherche et développement.
Conclu sur le long terme, le partenariat d’innovation comprend deux phases principales :
la phase de recherche et développement (R&D)
la phase d’acquisition des fournitures, services ou travaux issus de la phase de R&D, étant précisé que cette phase peut désormais se faire sans remise en concurrence.
Néanmoins, leur mise en oeuvre reste complexe.
La condition de la satisfaction d’un besoin par l'acquisition de produits, services ou travaux déjà disponibles sur le marché implique nécessairement des études préalables dite de « benchmarking » de l’acheteur public, ce qui implique un certain coût pour la collectivité.
De même, la fixation du prix préalablement à la conclusion du contrat peut soulever quelques difficultés dans la mesure où le coût de nouveaux procédés répondant à l’exigence d’innovation n’est pas toujours connu pour chaque phase du partenariat.
Néanmoins, cette difficulté peut être surmontée en application de l’article 19 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés public qui prévoit la possibilité de conclure des marchés publics à prix provisoires.
Enfin, le caractère innovant peut évoluer et pourrait faire l’objet d’une réévaluation lors de la phase d’exécution du marché. Cependant, la modification d’un marché public en cours d’exécution est strictement encadrée par les dispositions des articles 139 et 140 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.
Bien que cet outil juridique soit en phase avec les objectifs « smart cities » de gouvernance transversale des projets d’aménagement urbain au profit de la recherche d’innovation, le partenariat d’innovation reste un outil jugé peu sécurisant et trop complexe par les acheteurs publics[5].
L’expérimentation « achat innovant »
Afin de favoriser l’innovation dans la commande publique, le décret n°2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique crée une expérimentation de trois ans permettant aux acheteurs de passer des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence préalable pour leurs achats innovants d’un montant inférieur à 100 000 €.
En effet, le 2° de l’article R2124-3 du code de la commande publique définit l’achat innovant :
« Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation dans les cas suivants :
2° Lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l'entreprise ».
A la différence du partenariat d’innovation, l’achat innovant n’est pas une réponse à un besoin ne pouvant être satisfait par l'acquisition de produits, services ou travaux déjà disponibles sur le marché. La solution peut être déjà disponible sur le marché. Il pourra s’agir d’une innovation de produit, de procédé, de commercialisation ou encore d’organisation.
A l’issue de la procédure expérimentale, les acheteurs sont tenus de déclarer ces achats innovants économiques de la commande publique (OECP), de façon à suivre l’impact de l’expérimentation et d’en établir un bilan dans les 6 mois précédant la fin de la période de 3 ans d’expérimentation afin de décider – à terme – de sa pérennisation ou de sa suppression.
Bien que les contrats de la commande publique constituent un nouvel axe majeur de progrès s’agissant de l’intégration de solutions innovantes, leur mise en oeuvre peut parfois s’avérer complexe de sorte que les acheteurs se montrent parfois réticents quant à leur application et préféreront avoir recours à la procédure d’appel à projet.
II) La procédure d’appel à projet, une alternative aux marchés publics ?
Dépourvue de définition juridique, la procédure d’appel à projet apparait comme une alternative au recours aux procédures complexes et à moindre frais pour les collectivités territoriales. Il s’agit pour Jean-Marc Peyrical, avocat au barreau de Paris et président de l’Association pour l’achat dans les services publics (Apasp), d’une « procédure de mise en concurrence d’opérateurs privés par des personnes publiques sur la base d’un document leur fixant des objectifs à atteindre, qui leur laisse l’initiative de leur contenu et de leur mise en œuvre »[6].
Toutefois, l’appel à projet présente un risque de requalification en contrat de la commande publique dès lors que le pouvoir adjudicateur est à l’initiative du projet et que le contrat qui en découle a un caractère onéreux.
Une procédure de consultation ad hoc
L’appel à projet est une procédure de consultation ad hoc consistant à stimuler l’initiative privée afin de sélectionner la meilleure proposition et à lui apporter un soutien. Ce soutien se traduit souvent par la conclusion d’une convention de subventionnement.
Dès lors, il se caractérise par une procédure de consultation préparatoire définie par la personne publique (1) visant à sélectionner un projet (2) préalablement à la conclusion éventuelle d’une convention permettant la réalisation dudit projet (3).
Finalement, l’appel à projet permet de dynamiser ou réaménager des espaces à moindre coût et avec une grande liberté dans la procédure. En effet, « l’objet peut être aussi bien la conception et la réalisation d’un ouvrage que celles de prestations de service ; le soutien peut consister en une subvention, en la cession d’un bien à titre onéreux ou en l’attribution d’un droit d’occupation ou d’une autorisation d’urbanisme »[7].
Réinventer Paris est un exemple d’appel à projets urbains innovants lancé en 2014 et qui a permis la mobilisation d’équipes pluridisciplinaires dans la recherche de modèle de Smart city.
Pourtant, aucun article du code de la commande publique ne définit la procédure d’appel à projet de sorte qu’elle se trouve exempte de toute réglementation contraignante, sauf à se voir requalifier en contrat de la commande publique.
Risque de requalification en marché public
Le vide juridique encadrant la procédure d’appel à projet implique nécessairement un risque de requalification en contrat de la commande publique dont les modalités de passation sont strictement encadrées.
La jurisprudence a permis à l’aide d’un faisceau d’indice de distinguer l’appel à projet du contrat de la commande publique. Il existe deux critères de distinction à savoir l’initiative du projet et le caractère onéreux du contrat.
S’agissant de l’initiative du projet, la jurisprudence examine le degré d’implication de la personne publique dans la définition du projet.
Pour échapper à la requalification, les collectivités doivent se borner à définir des objectifs généraux et non des exigences précises.
D’ailleurs, dans son avis du 22 janvier 2019 relatif aux conditions de réalisation de passerelles innovantes sur la Seine, la section du contentieux du Conseil d’Etat a conclu à l’illégalité de l’opération entrainant son abandon. Dans cet avis, le Conseil d’Etat énonce que les passerelles répondent à un besoin public dès lors qu’il s’agit de construction de ponts figurant sur la liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique et que ces travaux répondent aux exigences précises de la personne publique figurant dans le cahier des charges de l’appel à projet.
S’agissant du caractère onéreux, la jurisprudence contrôle que le contrat de subventionnement postérieurement conclu à l’appel à projet ne corresponde pas à un prix versé en contrepartie de prestations visant à satisfaire un besoin propre de la collectivité. Le caractère onéreux du contrat de subventionnement est notamment présumé en présence d’une clause générale de compétence (CE, 26 mars 2008, n° 284412, Région Réunion : JurisData n° 2008-073312).
En tout état de cause, les collectivités territoriales devront être vigilantes lors de la rédaction de leur appel d’offre de façon à définir un projet laissant une grande marge de manoeuvre à l’initiative privée.
La diversité d’outils d’aménagement urbain au service de l’innovation garantit une gouvernance transversale des projets de fabrication de la Smart city.
Mais ce système de gouvernance renouvelée doit pouvoir collecter et traiter les données numériques afin d’améliorer les services de la ville tout en disposant d’un cadre juridique permettant à la fois de protéger les données personnelles des citoyens et de responsabiliser les utilisateurs des données numériques.
Sarah AZIZI
[1] Article 43 de la loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation des métropoles.
[2] Thibault Verbiest, Smart cities et données, Juris tourisme 2019, n°221, p. 31.
[3] Décret n° 2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics.
[4] Métropole de Rennes, Dossier de presse, « Un partenariat d’innovation pour des bus 100% électrique », Avril 2016.
[5] « De la Smart City au territoire d’intelligences », Rapport au premier ministre sur l’avenir des smart cities, Rapport confié à Luc Belot, Député de Maine-et-Loire, Avril 2017, Page 68.
[6] Romain Cayrey, « Comment distinguer les appels à projets des marchés publics? », Le Moniteur, 27 février 2018.
[7] L’appel à projets Fluctuat nec mergitur – Laurent Richer – AJDA 2019. 1433