Extrait de la Gazette n°38 - Juillet 2019
Loi n° 2019-30 du 19 janvier 2019 habilitant le Gouvernement à prendre par ordonnances les mesures de préparation au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne.
Le 23 juin 2016, les Britanniques se sont prononcés à 51,89 % en faveur du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne alors que son adhésion, consacrée par le Traité de Bruxelles, date de 1973. L’article 50 du Traité sur l’Union européenne (TUE) organise la procédure de retrait qui n’avait encore jamais été mise en œuvre. Conformément à celle-ci, le Premier ministre britannique a notifié au Président du Conseil européen l’intention de son pays de se retirer à la fois de l’Union et du traité Euratom. Un délai de deux années a alors été déclenché fixant dans un premier temps la date de retrait au 30 mars 2019. Le 11 avril 2019, le Conseil décide la prorogation au 31 octobre 2019 selon la procédure de l’article 50 paragraphe 3 du TUE [1].
Au fil des négociations conduites par la Commission au nom du Conseil [2], formellement ouvertes le 19 juin 2017, la perspective d’un retrait sans accord s’est révélée de plus en plus probable, notamment suite aux trois récents rejets par le Parlement britannique. En cas de « deal », une période de transition serait ouverte aboutissant à la signature d’un accord sur les futures relations du Royaume-Uni, devenu un Etat tiers, et l’Union européenne en application des articles 216 et suivants du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Au contraire, dans la perspective d’un retrait sans accord, tant l’Union que ses Etats Membres doivent prévoir en amont des mesures préventives dites de contingences, étant précisé qu'elles doivent être prises dans le respect du principe de « coopération loyale » de l’article 4 paragraphe 3 du TFUE.
C’est dans ce contexte que la loi d’habilitation n° 2019-30 du 19 janvier 2019 permet au Gouvernement de prévoir des mesures par ordonnance, notamment en cas de Brexit sans accord. Le recours aux ordonnances a pu être critiqué, tant au cours des débats parlementaires [3] que par le Conseil d’Etat dans son avis non publié du 27 septembre 2018 [4], lequel pointe notamment le manque de précision des mesures à prendre. Cette lacune pourrait toutefois être justifiée par l’urgence et la volonté de « ménager la position de la France » selon le Conseil. Par ailleurs, les liens profonds entre la France et le Royaume-Uni résultent d’une histoire commune et d’une situation géographique avantageuse, les deux pays étant notamment reliés par des connexions maritimes et par le tunnel sous la Manche. L’anticipation des conséquences d’un « no deal Brexit » nécessite par suite une habilitation particulièrement large afin de pouvoir mobiliser tous les outils juridiques et dérogations nécessaires.
L’article 1er de la loi du 19 janvier 2019 traite principalement des conditions d’entrée et de séjour, des conditions de travail et d’exercice d’une activité économique sur le territoire français, ainsi que du passage des personnes et des marchandises. Cet article est essentiel afin de prévoir le statut des britanniques qui résident en France sur le long terme et pour assurer l’attractivité de la France. L’article 1er a fait l’objet de trois ordonnances et de trois décrets d’application [5].
L’article 2 prévoit diverses mesures afin de protéger à la fois les ressortissants français au Royaume-Uni et les intérêts de la France qu’il s’agisse des droits sociaux, des cotisations, mais aussi des diplômes et qualifications. Cet article permet aussi de régir le sort des licences de transfert de matériel en vertu du code de la défense, l’accès au système de règlement interbancaire et le statut des établissements bancaires britanniques en France. Enfin, il habilite le Gouvernement à prendre des ordonnances relatives à la continuité du flux des personnes et des marchandises via le tunnel sous la Manche. Six ordonnances et quatre décrets ont été pris en vertu de cet article [6].
L’article 3 permet de déroger et d’adapter les règles « en matière d'aménagement, d'urbanisme, d'expropriation pour cause d'utilité publique, de préservation du patrimoine, de voirie et de transports, de domanialité publique, de commande publique, de règles applicables aux ports maritimes, de participation du public et d'évaluation environnementale » pour effectuer en urgence et selon une procédure allégée les travaux nécessaires au rétablissement des contrôles des personnes et des marchandises. Contrairement aux précédents articles, les mesures à prendre en vertu de l'article 3 s'appliqueront même si un accord de retrait aboutit. Cet article a fait l'objet de deux ordonnances et d'un décret [7].
L’étude de la loi d’habilitation du 19 janvier 2019 et de ses textes d’application permet de saisir la variété des enjeux posés par un Brexit sans accord pour la France. Au-delà des questionnements politiques, ces textes touchent à de nombreux aspects de droit public. Les ordonnances et décrets sont tout d’abord intéressants à étudier car ils mobilisent des concepts juridiques classiques dans un contexte inédit, c’est-à-dire le retrait d’un Etat de l’Union européenne. En outre, ils illustrent la plasticité du droit public, au cœur des enjeux les plus actuels. A cet égard, l’objet du présent article portera plus précisément sur les ajustements portés au droit des étrangers appliqué aux britanniques (I) ainsi que sur les règles relatives aux travaux pour le rétablissement des contrôles aux frontières (II).
I. Un droit des étrangers assoupli en cas de « no deal », gage de l’attractivité de la France
Le droit des étrangers est au cœur des débats sur le Brexit. Les effets sur des milliers de personnes seront immédiats puisqu’en 2017, si 784.900 britanniques vivaient depuis plus d’un an dans un pays de l’Union européenne, ils étaient 152.900 à résider en France [8]. De plus, chaque année, 4 millions de britanniques sont de passage sur le territoire français. Or, si les citoyens de l’Union européenne peuvent circuler et séjourner librement au sein de l’Union [9], au lendemain du retrait, les britanniques implantés dans un autre Etat membre deviendront des citoyens d’un pays tiers qui ne devraient donc plus bénéficier de ce droit en l’absence d’accord.
A cet égard, il y a un partage de compétences entre l’Union et les Etats membres portant sur la réglementation du droit de séjour des citoyens de pays tiers : l’Union est compétente pour les séjours courts en vertu de l’article 77 du TFUE alors que les Etats membres le sont pour les séjours de longue durée. La loi d’habilitation et ses ordonnances ont ainsi pour objet les seuls séjours de longue durée. Or, le droit national est clair sur la situation des citoyens de pays tiers : tout étranger qui réside en France plus de trois mois doit demander un visa de long séjour en vertu de l’article L. 211-2-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA). Au lendemain du retrait, les britanniques qui jusque-là pouvait s’installer librement, notamment pour créer une activité économique sur le sol français, devraient solliciter un visa. De plus, en l’absence d’accord, les britanniques vivant en France seraient privés de documents de séjour et pourraient donc se retrouver en situation irrégulière, sans que leur statut soit encadré.
Au terme de l’article 1er I de la loi du 19 janvier 2019, l’habilitation du Gouvernement lui permet de « prendre toute autre mesure relevant du domaine de la loi nécessaire au traitement de la situation des ressortissants britanniques résidant en France ou y exerçant une activité ainsi que des personnes morales établies au Royaume-Uni et exerçant une activité en France afin de préserver les intérêts de la France. » L’ordonnance n° 2019-76 du 6 février 2019 portant diverses mesures relatives à l'entrée, au séjour, aux droits sociaux et à l'activité professionnelle, applicables en cas d'absence d'accord sur le retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne prévoit ainsi plusieurs dispositions dérogatoires au droit commun plus favorables aux ressortissants britanniques en cas de « no deal ».
En premier lieu, pendant une période transitoire, les britanniques vivant légalement sur le sol français avant le retrait n’auront pas besoin de titre de séjour. En vertu du décret n° 2019-264 du 2 avril 2019, cette période est d’un an à partir de la date du retrait, ce qui permet de sécuriser leur situation, leur laissant un délai suffisant pour effectuer les démarches nécessaires. Durant cette période, le statu quo est maintenu également en terme d’exercice d’activité professionnelle et de perception des droits sociaux.
De plus, les démarches administratives sont allégées. Si l’article L. 313-2 du CESEDA impose la présentation d’un visa pour la première délivrance d’un titre de séjour, les ressortissants britanniques qui résident depuis moins de cinq ans en France en sont exonérés. Pour les citoyens britanniques qui vivent depuis plus de cinq années en France ils obtiennent de plein droit une carte de résident d’une durée de dix années renouvelable. Il s’agirait ainsi d’un droit de séjour permanent selon le rapport de l’ordonnance au Président de la République, ce qui est particulièrement favorable [10].
En outre, 52 % des britanniques installés en France y exerceraient une activité professionnelle [11]. En l’absence d’accord, le risque serait donc que leur employeur se trouve dans l’obligation de justifier d’une autorisation de travail au titre de l’article L. 5221-5 du code du travail. En effet, les ressortissants britanniques ne bénéficieraient plus de la liberté de circulation des travailleurs garantie par l’article 45 du TFUE. Sans cette autorisation, leurs employeurs seraient alors en situation d’infraction. L’article 9 de l’ordonnance n° 2019-76 prévoit donc que les employeurs des ressortissants britanniques qui vivent légalement en France sont exemptés de cette autorisation jusqu’à l’obtention du titre de séjour. Les articles suivants prennent soin de prévoir les conditions dans lesquelles les citoyens britanniques pourront continuer à exercer leur activité professionnelle en France, les modalités de reconnaissance de leur qualifications professionnelles, mais aussi de celles des ressortissants des pays de l’Union acquises au Royaume-Uni.
L’ordonnance du 6 février 2019 règle également plusieurs questions dont celle des avocats et des agents publics. En vertu de son article 13, les avocats ayant un titre britannique et exerçant en France pourront continuer à exercer pendant un an après la date du retrait et pourront demander, durant cette période, le bénéfice de l’article 89 loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, lequel leur permettra de continuer à exercer en France. Enfin, si sous certaines conditions les ressortissants britanniques pouvaient être agents titulaires ou stagiaires de la fonction publique [12], l’article 17 établit que les britanniques qui ont le statut d’agent ou de stagiaire au moment du retrait conservent cette qualité en l’absence d’accord.
Ainsi, dans la perspective d’un Brexit sans accord, le statut des britanniques résidant en France est nécessairement encadré par les ordonnances et la loi d’habilitation qui prévoient également des mesures d’urgence pour le rétablissement des contrôles aux frontières.
II. Les dérogations au droit public pour faciliter le rétablissement en urgence des contrôles frontaliers
Les flux de personnes et de marchandises entre la France et le Royaume-Uni sont évidemment très denses. Le Royaume-Uni est ainsi le troisième destinataire des produits agro-alimentaires français et le Royaume-Uni est le second importateur de produits de la pêche en France par exemple. Chaque année, 1,6 millions de camions empruntent Eurotunnel et plus de 3,6 millions la voie maritime [13]. De plus, la France étant le principal point d’entrée du Royaume-Uni vers l’Union européenne, la question des flux de transports est centrale. Quant au transport de voyageurs, ils sont 4 millions de britanniques à venir en France chaque année. Un tiers des autorisations de services réguliers de transports entre le Royaume-Uni et l’Union concerne la France.
Au vu de l’intensité de ces échanges commerciaux, l’enjeu est donc fondamental pour la France puisque, quelle que soit la forme du Brexit, ces échanges seront impactés, notamment par le rétablissement des contrôles frontaliers. Toutes les personnes et marchandises qui aujourd’hui circulent librement, devront faire l’objet d’un contrôle. Par exemple, en application de l’article L. 236-4 du code rural et de la pêche, les animaux et les produits d’origine animale doivent être contrôlés lorsqu’ils proviennent de pays tiers ou lorsqu’ils sont destinés à l’exportation. Tout l’enjeu est que les postes frontaliers ne seront pas équipés à recevoir de tels flux au lendemain du Brexit. Ceci implique donc la création et la construction de nouvelles infrastructures et de lourds investissements : pour le seul port de Dunkerque les investissements nécessaires seraient de l’ordre de 25 millions d’euros [14]. Cela s’explique par l’absence de poste frontalier à certains points d’entrée (le tunnel sous la Manche, Roscoff, Cherbourg, Caen-Ouistreham, Dieppe et Calais) ou l’insuffisance de dimension et d’équipement de postes de contrôle ou pouvant accueillir notamment les contrôles sur les animaux vivants (Havre, Dunkerque, Saint Malo et Brest) [15]. Enfin, en sus de la création de nouvelles infrastructures pour les contrôles, des aires de stationnement devront nécessairement être créées du fait du risque d’engorgement.
Au vu de la densité des contrôles frontaliers à venir tant sur les personnes que les marchandises, ainsi que de l’urgence à prendre ces mesures, l’article 3 de la loi d’habilitation prévoit des dérogations « en matière d'aménagement, d'urbanisme, d'expropriation pour cause d'utilité publique, de préservation du patrimoine, de voirie et de transports, de domanialité publique, de commande publique, de règles applicables aux ports maritimes, de participation du public et d'évaluation environnementale » et ce, qu’un accord sur le Brexit intervienne ou non.
Ceci laisse une très grande marge de manœuvre au Gouvernement. Selon le rapport au Président de la République le but est « mettre à profit toutes les adaptations et dérogations permises par le législateur pour accélérer l'examen des dossiers et l'attribution des autorisations nécessaires afin que les travaux nécessaires puissent démarrer au plus tôt, permettant ainsi leurs homologations avant leur mise en service. » [16]. Les mesures prises par le Gouvernement par les ordonnances du 23 janvier 2019 et du 27 mars 2019 en application de l'article 3 de la loi sont applicables six mois après le retrait. Elles sont de plusieurs ordres.
Premièrement, elles prévoient diverses dérogations afin d’accélérer les procédures, qui ne peuvent être toutes citées. Elles concernent le droit du patrimoine et de l’urbanisme mais également le droit de l’environnement. Par exemple, les avis du conseil de développement de la commission d’investissements des grands ports maritimes est remplacé par une information préalable des membres [17], et l’enquête publique des articles L. 181-9 et L. 181-10 du code de l'environnement est ainsi remplacée par une participation du public par voie électronique au terme de l’article 4 de l’ordonnance n° 2019-36.
La seconde particularité des ordonnances est qu’elles permettent une accélération des procédures dans de nombreuses matières, notamment en droit de l’environnement. Par exemple, la phase de participation du public qui est de trente jours selon le dernier alinéa du II de l’article L. 123-19 du code de l’environnement est exceptionnellement raccourcie à quinze jours et la prise en compte de la participation, de quatre jours est ramenée à vingt-quatre heures [18]. Il est heureusement fait exception des sites Natura 2000 ou des réserves naturelles. Le décret n° 2019-37 du 23 janvier 2019 prévoit également divers raccourcissements de délais notamment pour l’instruction de l’évaluation environnementale.
De plus, le droit de la commande publique est modifié par l’article 3 de l’ordonnance n° 2019-36 qui ajoute un alinéa à l’article 35 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics en autorisant l’attribution d’une mission globale de conception/construction de locaux spécifiques pour le contrôle aux frontières en cas de Brexit. Ceci constitue également une dérogation, d’ores et déjà applicable, à l'article L. 2171-2 du nouveau code de la commande publique.
Le cas le plus extrême de ces dérogations concerne le droit de l’urbanisme et figure à l’article 2 de l’ordonnance n° 2019-36. Celui-ci dispense les constructions de toute formalité relevant du code de l’urbanisme en les faisant bénéficier du b) de l'article L. 421-5 du code de l’urbanisme, en vertu duquel certaines installations sont dispensées de toute formalité compte tenu « de la faible durée de leur maintien en place ou de leur caractère temporaire compte tenu de l'usage auquel ils sont destinés ». L’article 2 de l’ordonnance ajoute que leur implantation ne peut être supérieure à deux ans et qu’elles devront être régularisées six mois après ce délai. Ce mécanisme est éminemment critiquable car il permet de régulariser a posteriori une construction érigée deux ans auparavant, alors même qu’après ce délai, les mêmes questions de contrôle aux frontières continueront à se poser et qu’il est donc probable que ces installations soient pérennes. Cette disposition a fait l’objet de vives critiques notamment du Conseil national de l’ordre des architectes (CNOA) : « Le gouvernement invente donc la demande de permis de construire déposée deux ans après la construction ! ».
En outre, l’article 6 de l’ordonnance n° 2019-36 prévoit une dérogation aux principes du contrôle des animaux et des produits d’origine animale au sens du code rural et de la pêche maritime. En principe, ils doivent être contrôlés aux points d’entrée. Afin de fluidifier les contrôles, et seulement en cas de Brexit sans accord, ils pourront toutefois être contrôlés sur le territoire français « dans des centres situés à proximité de leur point d’entrée. » Cette dérogation est essentielle car elle permet de compléter les mesures de construction de nouveaux points de contrôle. Cette disposition a spécifiquement été pensée pour désengorger le poste de Calais, et permettre le contrôle des produits de la pêche sur le site de Boulogne-sur-Mer [19].
Enfin, au-delà des flux de transport, en matière de sécurité, le tunnel sous la Manche est actuellement contrôlé par une commission intergouvernementale. Or, en cas de Brexit sans accord, cette autorité sera remplacée, pour la partie française, par l'Etablissement public de sécurité ferroviaire, ce qui modifierait l’article L. 2221-1 du code des transports.
Par le jeu des ordonnances, dont la ratification est en attente, le Gouvernement a su modeler plusieurs règles importantes de droit public afin de préparer au mieux la France en cas de Brexit sans accord. Déjà, des ordonnances modificatives sont intervenues, notamment pour prendre en compte la prorogation du délai. Il convient également d’attendre la ratification des ordonnances étudiées. Les exceptions aux règles d’urbanisme, d’environnement et de commande publique pour faire face dans l’urgence à un évènement imprévu ne sont pas isolées puisqu’elles sont également au cœur de l’article 9 du projet de loi pour la restauration et la conservation de la cathédrale Notre-Dame de Paris.
Emma GEORGE
[1] Décision UE 2019/584 du Conseil européen prise en accord avec le Royaume-Uni du 11 avril 2019 prorogeant le délai au titre de l'article 50, paragraphe 3, du TUE.
[2] Réunion informelle des chefs d'État ou de gouvernement de 27 États membres, ainsi que des présidents du Conseil européen et de la Commission européenne Bruxelles, le 15 décembre 2016.
[3] Compte-rendu intégral, deuxième séance du lundi 10 décembre 2018, Assemblée nationale.
[4] P. Roger, « Brexit : le Conseil d’Etat émet des réserves sur le projet de loi d’habilitation », Le Monde, 14 octobre 2018.
[5] L’ordonnance n° 2019-36 du 23 janvier 2019, ordonnance n° 2019-76 du 6 février 2019 ordonnance n° 2019-78 du 6 février 2019, décret n° 2019-37 du 23 janvier 2019, décret n° 2019-220 du 22 mars 2019, et décret n° 2019-264 du 2 avril 2019.
[6] L’ordonnance n° 2019-48 du 30 janvier 2019, ordonnance n° 2019-75 du 6 février 2019, ordonnance n° 2019-76 du 6 février 2019, ordonnance n° 2019-78 du 6 février 2019, ordonnance n° 2019-96 du 13 février 2019, ordonnance n° 2019-236 du 27 mars 2019, décret n° 2019-220 du 22 mars 2019, décret n° 2019-244 du 27 mars 2019, décret n° 2019-245 du 27 mars 2019, décret n° 2019-265 du 3 avril 2019.
[7] L’ordonnance n° 2019-36 du 23 janvier 2019, ordonnance n° 2019-236 du 27 mars 2019 et décret n° 2019-37 du 23 janvier 2019.
[8] Etude de l’Office for national statistics - ONS, Living abroad: British residents living in the EU: April 2018, Latest available data on British residents living in the EU, including Eurostat data for 2017.
[9] Directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres.
[10] Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2019-76 du 6 février 2019.
[11] Etude d’impact, Projet de loi habilitant le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures de préparation au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne, 2 octobre 2018, page 14.
[12] Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, articles 5 et 5 bis.
[13] Etude d’impact, page 29.
[14] Etude d’impact, page 25.
[15] Exposé des motifs, projet de loi habilitant le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures de préparation au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne.
[16] Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2019-36 du 23 janvier 2019.
[17] Article 1er de l’ordonnance n° 2019-36 du 23 janvier 2019 portant diverses adaptations et dérogations temporaires nécessaires à la réalisation en urgence des travaux requis par le rétablissement des contrôles à la frontière avec le Royaume-Uni en raison du retrait de cet Etat de l'Union européenne.
[18] Article 4 de l’ordonnance n° 2019-36.
[19] Compte rendu du Conseil des ministres du 23 janvier 2019, Rétablissement des contrôles à la frontière avec le Royaume-Uni.