Extrait de la Gazette n°32 - Juin 2018
L’eau. L’eau sous toutes ses formes et en quantité. Voici l’élément qui rapproche deux des plus beaux pays du monde.
En Nouvelle-Zélande, les South Alps, le mont Taranaki ou le massif du Tongariro donnent vie à une multitude de torrents, de rivières et de lacs, tandis qu’en France, les Alpes, les Pyrénées ou le Massif central sont le point de départ des ruisseaux les plus fins devenant les fleuves les plus larges.
Les industriels français, tout comme les pionniers néozélandais, ont vite compris l’intérêt de la force hydraulique et la nécessité de la transformer en électricité. Dans les années 1880, l’ingénieur français Aristide Berges détourne un cours d’eau pour en faire un conduit de 500 mètres de dénivelé. Il ajoute à ce conduit un dynamo-gramme qui lui permet d’éclairer son usine de papèterie. Alors qu’il présente son invention à l’exposition universelle de Paris de 1889, il emploie le terme de « houille blanche » pour signifier l’importance de sa découverte (expression qui reste encore largement utilisée tant l’hydroélectricité est une source de production stratégique). En Nouvelle-Zélande, la première station hydroélectrique est mise en place en 1887 à Bullendale (île du sud). L’énergie produite par la rivière Shotover est exploitée pour alimenter en électricité la mine d’or de Phoenix. Les premières stations hydrauliques participeront ainsi largement à la ruée vers l’or des années 1880.
Le destin de la France et de la Nouvelle-Zélande aurait pu être lié si la tentative du capitaine Langlois avait porté ses fruits. En 1838, Jean François Langlois (capitaine de baleinier français) fait venir de France un représentant diplomatique dans le but d’annexer toute l’île du sud [1]. Mais alors que les bâtiments français font voile vers le Pacifique sud, le capitaine anglais Wiliam Hobson signe en 1839, avec 500 chefs maoris, le traité de Waitangui qui liera pour longtemps l’Angleterre au pays du long nuage blanc [2].
Colonie anglaise, la Nouvelle-Zélande se développe selon un modèle économique opposé au modèle français.
D’un coté la France, dont les secteurs stratégiques tel que l’électricité peinent à s’ouvrir à la concurrence. De l’autre, la Nouvelle-Zélande, Etat ultralibéral, champion toute catégorie de l’OCDE, qui n’hésite pas à réformer entièrement sa fonction publique et ses institutions, allant jusqu’à transformer des ministères en sociétés anonymes.
Deux modèles économiques différents et deux stratégies de libéralisation du secteur de l’électricité opposées.
Comme dans la plupart des pays développés, le secteur électrique des deux Etats s’est construit sur un modèle économique verticalement intégré dans lequel tous les segments de la chaîne (production, transport, distribution et fourniture) sont détenus et entièrement gérés par une entité publique. Toutefois, alors que pour libéraliser le secteur, la France choisi un modèle de séparation légal en ouvrant à la concurrence les segments de la production et de la fourniture, la Nouvelle-Zélande opte quant à elle pour une séparation stricte de la propriété entre les différents segments [3]. Ainsi, tandis qu’en France EDF est présente tant sur la production que sur le transport et la fourniture, en Nouvelle-Zélande, les compagnies d’électricité ont l’interdiction d’exercer sur plus d’un segment. La loi néozélandaise de réforme du secteur de l’électricité de 1998 [4] a en effet transformé l’ECNZ (ancien monopole de l’énergie) en trois sociétés de production privées pour favoriser la concurrence sur ce segment. Le réseau de transport est détenu par Transpower (société à capitaux publics), les réseaux de distribution sont détenus par des entreprises privées locales et la fourniture est entièrement concurrentielle.
La France et la Nouvelle-Zélande n’ont ainsi pas pris le même chemin dans la construction de leur secteur de l’électricité mais qu’en est-t-il de la production d’hydroélectricité ?
I – L’utilisation de la force hydroélectrique en France et en Nouvelle-Zélande : des enjeux similaires
A – Les enjeux de politique énergétique
En France comme en Nouvelle-Zélande, les premières stations de production d’hydroélectricité sont mises en place pour soutenir l’industrialisation. En France, les vallées de la Savoie ont ainsi particulièrement profité de l’essor de l’énergie hydraulique. En Nouvelle-Zélande, les nombreuses mines d’or de l’île du sud en ont profité dès la fin du XIXème siècle.
Aujourd’hui, l’hydroélectricité représente pour les deux pays, un secteur de production de premier ordre.
S’agissant de la France, l'hydroélectricité constitue, derrière l'énergie nucléaire, la seconde source de production d'électricité avec une puissance installée de 25 GW (soit 20% de la puissance totale installée sur le territoire national). L'hydroélectricité représente ainsi 12% de la production électrique totale et plus de 80% de la production d'électricité renouvelable [5].
Outre son importance quantitative dans le mixe énergétique français, l’hydroélectricité revêt une importance stratégique majeure. En effet, il s'agit du moyen de production électrique le plus flexible. Il permet de répondre de manière efficace aux pics de consommation. Les experts montrent par exemple que la centrale de Grand'Maison en Isère, peut mobiliser une puissance de pointe de 1 800 MW en moins de trois minutes. Les infrastructures hydroélectriques permettent ainsi les ajustements essentiels pour répondre de la manière la plus adéquate aux fluctuations de la consommation.
En outre, l’hydroélectricité est le seul moyen permettant de contourner l’impossible stockage de l’électricité. En effet, si les centrales dites « au fil de l'eau » (qui ne fonctionnent pas grâce à une retenue d’eau), ne permettent pas de stocker l’électricité, les centrales de lacs (dont la durée de remplissage est supérieure à 400 heures) ainsi que les centrales d'éclusées (dont la durée de remplissage est comprise entre 2 et 400 heures) permettent de retenir assez d’eau pour répondre aux aléas du marché. Ici, ce n’est pas l’électricité qui est stockée mais la matière première utilisée à sa production : l’eau.
Pour les néozélandais, l’énergie hydraulique représente 50% de la consommation finale d’électricité. Le reste étant notamment fourni par les centrales thermiques qui produisent l’énergie grâce aux fortes activités volcaniques de l’île du nord, par les éoliennes et par les quelques centrales au gaz, le mixe énergétique néozélandais étant constitué à 90% d’énergie renouvelable.
Le parc hydroélectrique néozélandais est différent du parc français. Il est davantage constitué de déviations de cours d’eau que de retenues (pour protéger l’environnement, les néozélandais ont décidé de ne construire que très peu de retenues d’eau). Ces déviations sont conçues sur le modèle originaire des premières stations installées. Elles consistent à faire passer l’eau dans un conduit incliné (souvent en sous sol) pour décupler la force du courant et transformer cette force en électricité grâce à des turbines.
Alors qu’en France l’hydroélectricité représente un enjeu stratégique en terme de stockage et de réponse aux pics de production, en Nouvelle-Zélande elle représente un enjeu stratégique en terme de production quantitative.
B – Les préoccupations environnementales
En France, les préoccupations environnementales ont débuté à partir des années 1950 alors que les grandes infrastructures hydrauliques étaient en cours de construction. Les premières lois qui ont impacté le secteur hydroélectrique sont les lois du 10 juillet 1976 [6] et du 12 juillet 1983 [7]. Ces lois françaises sont importantes car elles ont fait entrer l’écologie au cœur du droit hydraulique. Elles imposent en effet aux soumissionnaires d’établir une étude environnementale [8], voire de faire procéder à une enquête publique [9], selon l’importance du projet.
Depuis, les règles de protection de l’environnement dans le droit hydraulique se sont multipliées. La loi sur l'eau du 30 décembre 2006 précise ainsi que sont interdites sur les cours d’eau les installations qui constituent un « obstacle à la continuité écologique » [10]. Après expérimentation, l’ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 a généralisé l’obligation pour les hydroélectriciens, d’obtenir une autorisation environnementale par laquelle l’administration ouvre le droit au maître d’ouvrage de réaliser le projet. Enfin, la loi du 30 décembre 2006 [11] introduit l’obligation, pour le gestionnaire du barrage, de maintenir un débit minimal d’eau en aval pour maintenir la vie piscicole.
Quand à la Nouvelle-Zélande, c’est un Etat précurseur en matière de protection de l’environnement. Pour exemple, c’est un des premiers pays à avoir conféré la personnalité juridique à un fleuve. Cela permet aux autorités locales (civiles et maoris) d’agir en justice au nom du fleuve dans le cas où celui-ci subirait un dommage [12].
Dans ce pays, les préoccupations écologiques et environnementales sont le fondement du dispositif législatif relatif à l’utilisation de l’eau. La loi, toujours en vigueur, qui réglemente toute l’utilisation des ressources en eau est la resources management act de 1991 (RMA).
A travers cette loi, le gouvernement néozélandais reconnaît le caractère interconnecté des problématiques d’environnement et l’importance vitale de protéger les ressources en eau. Pour répondre à ces problématiques, la loi pose le principe selon lequel les décisions relatives à l’utilisation des ressources en eau sont prises au niveau territorial où l’impact du projet est le plus important.
Dès lors, la mise en place concrète des dispositions de la RMA, exception faite des zones côtières, se fait au niveau local. S’agissant des régions [13], elles ont pour obligation, dans le cadre de la RMA, d’établir une déclaration de politique générale dans laquelle elles fixent des règles d’utilisation de l’eau. En particulier, elles fixent les règles que doivent respecter les demandeurs pour les autorisations d’exploitation de l’eau (water consent). S’agissant des districts, obligation leur est faite d’établir un plan pour définir les mêmes règles à leur échelon. L’Etat n’est compétent qu’en tant que guide (soft law).
II – La réglementation de l’hydroélectricité en France et en Nouvelle Zélande : des cadres juridiques opposés
A-Le modèle français : autorisation ou concession
En France, le droit de l’eau n’est pas nouveau. Déjà dans le droit romain, il existaient des règles régissant l’utilisation des cours d’eau.
Si au cours des siècles suivants certaines dispositions parcellaires ont encadré l’utilisation de l’eau, il a fallu attendre la loi du 16 octobre 1919 relative à l’utilisation de l’énergie hydraulique pour voir naître un véritable régime juridique. Cette loi pose le principe qui configure tout le régime de l’exploitation de l’eau : « nul ne peut disposer de l’énergie des marées, des lacs et des cours d’eau, quel que soit leur classement, sans une concession ou une autorisation de l’Etat » [14].
Cette disposition, reprise dans le code de l’énergie [15], prévoit ainsi deux régimes pour l’exploitation des centrales hydrauliques. Le régime de l’autorisation (acte unilatéral) pour les ouvrages d’une puissance inférieure à 4 500 kW et le régime de la concession (contrat) pour les ouvrages d’une puissance supérieure à 4 500 kW. Cette distinction ne concerne toutefois pas les ouvrages dits « fondés en titre », mis en place avant la loi de 1919 et qui tirent leur existence de dispositions légales.
Le régime de l’autorisation est régi par les articles L. 214-1 et suivants du code de l’environnement par renvoi du code de l’énergie [16]. Selon ces dispositions, les autorisations peuvent être données, pour une durée maximale de 75 ans et sont librement modifiables ou révocables par l’administration. En dépit du souhait de la Commission européenne, les autorisations ne font pas l’objet de mesures de publicité ni de mise en concurrence préalable des pétitionnaires [17].
Le régime de la concession a été mis en place dès la loi de 1919. Les droits et obligations des parties étaient alors précisés par un cahier des charges, conforme au cahier des charges type adopté par décret en Conseil d’Etat. Ce cahier des charges prévoyait notamment le renouvellement des concessions qui était quasi-automatique pour 30 ans (si l’administration ne s’était pas manifestée 10 ans avant l’expiration de la concession). Il établissait également la durée de la concession qui ne pouvait dépasser 75 ans. Ce régime juridique, qui a offert une grande stabilité aux concessionnaires, a permis l’essor des grandes infrastructures hydrauliques. Il a permis d’attirer les capitaux privés indispensables à la construction et à l’exploitation des barrages.
Aujourd’hui, le régime des concessions est régi par les articles L. 521-1 et suivants du code de l’énergie. Il a connu des modifications majeures depuis 2015 pour permettre leur mise en concurrence et ainsi répondre à la mise en demeure de la Commission européenne. En effet, initiée par la loi de transition énergétique du 17 octobre 2015, la refonte du droit des concessions hydroélectriques a débuté par la mise en place d’instruments juridiques nouveaux tels que les sociétés d’économie mixte hydroélectriques, les regroupements de concessions par chaînes d’aménagements hydrauliquement liées ou encore la répartition des redevances entre l’Etat, les départements et les communes (ou leurs EPCI). Cette refonte a abouti au décret du 27 avril 2016 qui a défini la nouvelle procédure de passation des concessions et a approuvé un nouveau modèle de cahier des charges de ces concessions.
En Nouvelle-Zélande cette préoccupation de concurrence n’existe pas.
B – Le modèle néozélandais : autorisation
En droit néozélandais, l’eau est considérée comme un bien public qui n’appartient ni à l’Etat ni à aucune autre personne publique ou privée [18]. L’Etat est simplement titulaire du droit d’octroyer des autorisations d’exploitation. Ainsi, la resources management act de 1991 (RMA) prévoit un dispositif d’autorisations administratives pour l’utilisation de l’eau : la procédure du resources consent.
La nature juridique de ces autorisations n’est pas entièrement établie. La Haute cour, dans l’affaire Aoraki Water Trust v Meridian Energy Ltd, précise qu’elles ne sont pas un droit de propriété mais un simple droit d’usage ayant certaines caractéristiques du droit de propriété tel que caractère absolu. Pour exemple, la cour a jugé illégale une autorisation donnée sur une rivière versante ayant pour conséquence de diminuer l’arrivée d’eau dans un lac et donc de porter atteinte au droit du titulaire de l’autorisation sur ce lac.
C’est la partie VI de la RMA qui fixe la procédure d’octroi des autorisations. En matière de projet hydroélectrique, du fait de l’ampleur des projets, la demande doit obligatoirement être adressée à l’autorité régionale. Le soumissionnaire à une autorisation d’exploitation d’eau doit respecter toutes les normes et notamment les règles mises en place dans la déclaration de politique régionale et dans le plan à l’échelle du district. Aussi, l’autorité qui délivre l’autorisation doit tenir compte de tous les effets réels et potentiels du projet sur l’environnement et des mesures proposées par le soumissionnaire pour réduire ou compenser ses effets négatifs [19]. Dans le cas où une nouvelle demande d’autorisation est sollicitée par un soumissionnaire sortant, le texte impose également à l’autorité de prendre en compte les investissements réalisés par ce dernier. Une nouvelle autorisation lui est délivrée pour lui permettre d’amortir ses investissements.
La durée maximale d’une autorisation d’exploitation est de 35 ans. Cette longue période est admise uniquement pour les projets qui sollicitent, de la part du pétitionnaire, les investissements les plus importants. Soucieux de garder un certain contrôle sur les autorisations, les autorités néozélandaises prévoient en général des durées d’exploitation plus courtes et mettent en place des procédures de réexamen. En outre, depuis la décision Aoraki Water Trust v Meridian Energy Ltd, les autorités peuvent librement modifier l’autorisation dans le but de préserver la ressource.
Le système néozélandais d’autorisation n’inclut aucune mise en concurrence des pétitionnaires. La règle est celle du premier arrivé premier servi « first in first served ». Ce procédé, qui a été confirmé par la Cour d’appel néozélandaise dans l’affaire Fleetwing Farms v Malborough DC, consiste comme elle l’indique, à attribuer l’autorisation au premier qui la demande, l’attributaire sortant disposant tout de même d’un droit de préférence. Ce principe est radical mais non absolu. En effet, selon les articles 140 et suivants RMA, le gouvernement a toujours la possibilité de prendre la direction dans l’octroi de la ressource et de lancer un appel d’offre si le projet envisagé est de dimension nationale.
Bien qu’eux-mêmes en reconnaissent les défauts, ce système est conforme aux deux préceptes qui caractérisent l’administration néozélandaise : simplicité et pragmatisme. Pour eux, ce système d’autorisation (qui ne régit pas uniquement l’hydroélectricité mais toutes les demandes d’utilisation de l’eau tels que l’irrigation ou encore l’ostréiculture) reste le plus simple, le plus rapide et le moins couteux.
*****
L’hydroélectricité est à la confluence d’intérêts divergents. Les gouvernements doivent concilier les intérêts économiques liés aux stratégies de production avec les intérêts environnementaux visant notamment à protéger les ressources en eau. La France et la Nouvelle-Zélande répondent de manière différente à ces problématiques. Aucun des deux modèles n’est parfait et des défis devront être surmontés. En France celui de la mise en concurrence des concessions. En Nouvelle-Zélande celui du maintient des ressources en eau qui sont de plus en plus exploitées.
Martin CHARRON
[1] Xavier de Lesquen, Etat de choc, un pays sans fonctionnaires, Editea
[2] Aotearoa, nom maori de la Nouvelle-Zélande, signifie « pays du long nuage blanc »
[3] Electricity Market Regulatory Reform and Competition – Case
[4] Electricity Industry Reform Act 1998
[5] RTE, Panorama des énergies renouvelables, 2015
[6] Loi n° 76-629 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature
[7] Loi n°83-630 du 12 juillet 1983 relative à la démocratisation des enquêtes publiques et à la protection de l'environnement
[8] Article L. 122-1 code de l’environnement
[9] Article L. 123-1 code de l’environnement
[10] Article L. 214-17-I 1° code de l’environnement
[11] Loi n° 2006-1772 du 30 décembre 2006 sur l'eau et les milieux aquatiques
[12] Te Awa Tupua (Whanganui River Claims Settlement) Act 2017
[13] En Nouvelle-Zélande, il existe deux niveaux de décentralisation : les régions au nombre de 16 et les districts au nombre de 53
[14] Article premier, loi du 16 octobre 1919 relative à l’utilisation de l’énergie hydraulique
[15] Article L. 511-1 du code de l’énergie
[16] Article L. 531-1 du code de l’énergie
[17] Cons. const. 24 juin 2011, Électricité de France, no 2011-141 QPC
[18] Harris, above n 15, 203.
[19] Article 104 RMA