Extrait de la Gazette n°31 - Mars 2018
Menacée par la Commission européenne dès 2010 [1], la SNCF se trouve à son tour tourmentée par les exigences européennes.
Longtemps régi par la loi du 11 juin 1842 selon le mode d’exploitation de la concession, le service public du chemin de fer a ensuite été défini par une convention du 31 août 1937, approuvée par décret du même jour [2], dont l’article 1er stipulait qu’ « il est créé une Société nationale des chemins de fer français, régie, (…) par le Code de commerce et par les lois en vigueur sur les sociétés anonymes, par la présente convention et par ses statuts ».
Cette convention arrivant à expiration le 31 décembre 1982 [3], un projet de loi d’orientation des transports intérieurs avait été déposé par le gouvernement dont l’un des objectifs tendait à l’élaboration d’un nouveau statut.
A cet égard, la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 relative à l’orientation des transports intérieurs y a substitué la forme juridique de société anonyme à un établissement public à caractère industriel et commercial chargé de l’exploitation du réseau ferré national.
Afin de répondre aux exigences européennes posant l’obligation de séparation entre l'exploitation des services de transport et la gestion de l'infrastructure [4], la loi n° 97-135 du 13 février 1997 a créé Réseau ferré de France (RFF) et marque la séparation juridique totale entre le gestionnaire d’infrastructures (RFF) et la compagnie nationale historique, la Société nationale des chemins de fer français (SNCF).
Enfin, un nouveau projet de loi dont l’objectif était de moderniser en profondeur l'organisation du système de transport ferroviaire français a donné lieu à l’adoption de la loi n° 2014-872 du 4 août 2014 portant réforme ferroviaire [5], laquelle a défini la structure actuelle de la SNCF.
Conforme aux exigences européennes [6], et soucieuse de corriger les inefficacités engendrées par la loi du 13 février 1997, la réforme de 2014 a créé un groupe public ferroviaire à trois têtes :
- L’EPIC SNCF, tête du groupe, a pour mission d’assurer le contrôle, le pilotage stratégique et la cohérence économique de ce groupe ;
- l’EPIC SNCF Réseau est le gestionnaire du réseau ferré national ; il fusionne RFF, la Direction des circulations ferroviaires (DCF) et la branche Infrastructures de la SNCF ;
- L’EPIC SNCF Mobilités reprend les fonctions d’exploitant des services ferroviaires de la structure SNCF antérieure à la réforme de 2014, et abrite la branche Gares & Connexions.
Le système ferroviaire français a ainsi déjà été réformé à de nombreuses reprises.
Le rapport de la mission conduite sur l’avenir du transport ferroviaire par Jean-Cyril Spinetta, ancien président-directeur général d’Air France, remis au Premier ministre le 15 février dernier, dresse de nombreuses recommandations relatives à la transformation du groupe SNCF (I.) ainsi qu’à l’ouverture à la concurrence du transport ferroviaire des voyageurs (II.).
I. La transformation du statut juridique du groupe SNCF
Alors que le projet de loi d'orientation sur les mobilités devrait être déposé prochainement au Parlement, le rapport Spinetta propose la transformation du statut juridique actuel de la SNCF (B.) soulignant l’obsolescence de l’établissement public industriel et commercial (A.).
A. Les recommandations formulées par le rapport Spinetta traduisent l’obsolescence du statut de l’établissement public industriel et commercial déjà dénoncée par la doctrine [7].
La recommandation 14 du rapport Spinetta propose d’ « interdire pour l’avenir la reconstitution d’une dette non soutenable en transformant SNCF Réseau en société nationale à capitaux publics et en lui imposant le respect d’un ratio de marge opérationnelle sur dette nette réduit par rapport à la règle d’or actuelle » [8]. De même, le rapport recommande-t-il de « faire de SNCF Mobilités une société nationale à capitaux publics » [9].
Ces recommandations font écho à la logique libérale et égalitariste du droit de l’Union européenne qui conteste l’outil classique de l’interventionnisme économique des personnes publiques en droit français dans l’économie qu’est l’établissement public industriel et commercial.
Selon l’interprétation faite par la Commission et la Cour de Justice, ce statut de l’établissement public industriel et commercial est considéré comme impliquant un avantage structurel favorisant ainsi l’établissement public par rapport aux entreprises concurrentes venant remettre en cause l’égale libre concurrence.
L’avantage structurel reproché à l’établissement public industriel et commercial repose sur deux fondements : le caractère insaisissable des biens [10], d’une part, qui repose sur le principe de continuité du service public et sur la personnalité publique du propriétaire, et, la garantie illimitée de l’Etat dont bénéficient les établissements publics industriels et commerciaux, d’autre part [11].
Le principe de la garantie illimitée de l’Etat menace en effet la forme juridique de l’établissement public industriel et commercial depuis une communication de la Commission européenne par laquelle elle a estimé « que constituent également une aide sous forme de garantie les conditions de crédit plus favorables obtenues par les entreprises dont le statut légal exclut la possibilité d'une procédure de faillite ou d'insolvabilité ou prévoit explicitement une garantie de l'État ou une couverture des pertes par l'État. La même remarque vaut pour l'acquisition par l'État d'une participation dans une entreprise lorsqu'elle s'accompagne d'une responsabilité illimitée au lieu de la responsabilité limitée normale » [12].
C’est donc logiquement que, par une décision en date du 16 décembre 2003 [13], la Commission a considéré que « l’impossibilité pour EDF [dans sa forme juridique antérieure] d’être soumise à une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires, et par conséquent de faire faillite, équivaut à une garantie générale portant sur l’ensemble des engagements de l’entreprise. Une telle garantie ne peut faire l’objet d’aucune rémunération selon les règles du marché. Cette garantie, qui est illimitée dans sa couverture, dans le temps et dans son montant, constitue une aide d’État ». La France s’étant engagée à transformer le statut d’EDF et de Gaz de France, la procédure avait été clôturée.
Plus récemment, la remise en cause de la forme juridique de l’établissement public industriel et commercial s’est manifestée dans le secteur postal [14]. Il était reproché à La Poste de bénéficier de la garantie illimitée de l’Etat l’empêchant de faire faillite et lui permettant d’obtenir des prêts à un taux avantageux, faussant ainsi la concurrence.
Le second reproche adressé à La Poste était de fausser la concurrence au regard des prérogatives de puissance publique qu’elle détenait et notamment au regard de sa position monopolistique. La Commission préconisait ainsi une réforme des activités postales en droit français pour assurer sa conformité au principe de libre concurrence.
Ainsi que le soulignaient les députés Gilles Savary et Bertrand Plancher, « il est de doctrine constante à Bruxelles de considérer que le statut d’EPIC, au sein du marché intérieur, entre en contradiction avec le régime des aides d’État et de la concurrence » [15]. Ce rapport préconisait déjà la transformation de SNCF Mobilités, présente sur le marché concurrentiel, en une société anonyme à capitaux publics [16] au regard du déséquilibre concurrentiel engendré par la garantie de financement public dont bénéficie l’établissement public à caractère industriel et commercial.
Dans ce contexte, et dans un souci de responsabilisation de l’ensemble des acteurs, le rapport Spinetta préconise la transformation de SNCF Mobilités et SNCF Réseau en sociétés nationales à capitaux publics, interdisant à SNCF Réseau, d’une part, de reconstituer « une dette irrécouvrable » [17] et de « reconstituer une dette non amortissable » [18], l’obligeant « à respecter les ratios habituels entre sa marge opérationnelle et son niveau d’endettement » [19].
Appelée à évoluer en situation concurrentielle, la transformation de la forme juridique du groupe SNCF apparaît non seulement urgente mais également essentielle.
B. La transformation de SNCF Mobilités et SNCF Réseau en sociétés nationales à capitaux publics emporterait plusieurs conséquences, sans préjudice de leurs missions de service public
Tout d’abord, une telle transformation permettrait l’élargissement de l’objet social dès lors que l’entreprise ne sera plus soumise au principe de spécialité. La rigidité du principe de spécialité au regard de l’offre d’un opérateur économique agissant sur un marché concurrentiel freine la diversification des activités de l’établissement ainsi que son développement économique, pourtant indispensables pour répondre efficacement aux réalités économiques.
Si la modification de l’objet social dans les statuts des établissements publics industriels et commerciaux n’est pas impossible, la procédure permettant d’y aboutir est incontestablement moins attractive que celle ouverte par la forme sociétaire qui se traduit par la possible modification de l’objet social par les actionnaires eux-mêmes.
Ensuite, tout en restant sous la tutelle publique, elles seraient dotées de la comptabilité analytique informant précisément sur les coûts et les produits afférents aux différentes fonctions de l’entreprise ainsi que les marges réalisées sur chacun de ses secteurs d'activité et familles de produits ou de services.
L’alignement au regard de la directive « transparence » du 16 novembre 2006 [20] en adoptant une telle comptabilité analytique aurait également pour effet de gommer la présomption de fausser l’égal accès à la commande publique en cas de candidature d’un établissement public industriel et commercial à un marché public ou à une délégation de service public.
De plus, les biens affectés au service public ne bénéficieront plus du statut de dépendances du domaine public, un régime protecteur justifié par l’existence d’un service public pouvant pour autant être adopté.
Enfin, s’agissant de SNCF Réseau, une telle transformation lui interdirait de reconstituer une dette irrécouvrable et non amortissable, de sorte que cette entité, selon le rapport, serait obligée de « respecter les ratios habituels entre sa marge opérationnelle et son niveau d’endettement » [21].
Par conséquent, la privatisation du statut (et non du capital) de SNCF Réseau et SNCF Mobilités répondrait aux exigences européennes anciennement affirmées, ainsi qu’aux réalités économiques.
Le système ferroviaire français a été réformé à plusieurs reprises depuis la transformation de la SNCF en établissement public à caractère industriel et commercial [22]. Comme énoncé précédemment, la loi du 13 février 1997 [23] a créé Réseau ferré de France (RFF) dont l’autonomie a cependant été peu à peu limitée au profit de son « gestionnaire d’infrastructure délégué », la SNCF. La loi du 8 décembre 2009 [24] a ainsi créé une « Direction des Circulations Ferroviaires » (DCF) autonome au sein de la SNCF afin de tenter de séparer les fonctions de gestionnaire d’infrastructure et d’opérateur d’une activité de transport. La CJUE a néanmoins considéré que la France n’avait pas pris les mesures adéquates pour que RFF soit effectivement indépendant de la SNCF pour la fourniture des fonctions essentielles [25]. C’est dans ce contexte que le groupe ferroviaire à trois têtes est né [26].
Cette indépendance, qui reste à perfectionner [27], est l’une des conditions préalables nécessaires à une ouverture à la concurrence effective.
En réponse à la mission exécutée par Jean-Cyril Spinetta, le Premier ministre Edouard Philippe a présenté le 26 février dernier son projet de réforme pour un « nouveau pacte ferroviaire français ». Il a ainsi annoncé que la question du statut juridique du groupe sera abordée en examinant le sujet de la transformation en une société nationale à capitaux publics qui « permettrait de sortir du piège d’une capacité d’endettement sans limite et responsabiliserait les dirigeants de l’entreprise, l’Etat et les collectivités ». Le projet de réforme ambitieux doit être finalisé pour l’été 2018.
II. L’ouverture à la concurrence du transport ferroviaire de voyageurs
L’ouverture à la concurrence du secteur du transport ferroviaire de voyageurs est prévue depuis l’adoption du quatrième paquet ferroviaire (A). Concernant les modalités de cette ouverture, une distinction doit néanmoins être opérée entre l’ouverture à la concurrence du transport régional conventionné (B) et du transport non conventionné (C). Enfin, il s’agira de s’attarder sur l’une des principales conséquences de l’ouverture à la concurrence, le transfert du personnel aux nouveaux opérateurs (D).
1. Le « quatrième paquet ferroviaire » : l’ouverture à la concurrence du réseau ferroviaire programmée
L’ouverture à la concurrence du transport ferroviaire domestique de voyageurs s’inscrit dans une ouverture globale du secteur ferroviaire à la concurrence. Ainsi le transport de fret est d’ores et déjà soumis aux règles de mise en concurrence depuis 2006 et le transport ferroviaire international de voyageurs l’est depuis 2011.
Le « quatrième paquet ferroviaire » [28], adopté en décembre 2016 doit être transposé en droit français avant le 25 décembre 2018. Il rend obligatoire l’ouverture à la concurrence du transport ferroviaire de voyageurs et a fixé les dates de l’ouverture à la concurrence des marchés nationaux du transport ferroviaire, comme suit :
- A partir de janvier 2019 pour les services non conventionnés (TGV) ;
A partir de décembre 2019 pour les services conventionnés (TER et Trains d’équilibre du territoire).
S’agissant de ces services conventionnés, il est précisé qu’entre décembre 2019 et décembre 2023, un libre choix sera laissé aux autorités organisatrices (les Régions) entre l’attribution directe des contrats de service public ou leur mise en concurrence. Une telle précision évitera certainement de renouveler l’état d’incertitude rencontré s’agissant de la date effective d’ouverture à la concurrence dans d’autres secteurs du transport, notamment le transport régulier de voyageurs en Ile de France [29].
Ainsi, en septembre dernier, les sénateurs Maurey et Nègre ont déposé une proposition de loi [30] relative à l’ouverture à la concurrence du transport ferroviaire de voyageurs, amorçant une période de concertation qui interviendra durant le premier semestre 2018. Le rapport Spinetta s’est appuyé sur cette proposition de loi, qu’il reprend en grande partie, pour formuler ses recommandations.
A titre liminaire, la transposition de la directive [31] nécessitera la modification des articles L. 2121-4 et L. 2141-1 du code des transports puisque ces derniers disposent que les services régionaux font l’objet d’une convention entre les Régions, qui sont autorités organisatrices et que la SNCF est chargée de l’exploitation des services de transport ferroviaire et de personnes sur le réseau ferré national. Il s’agira donc de consacrer la fin du monopole de SNCF Mobilités concernant le transport ferroviaire domestique de voyageurs, ce qui constitue une véritable révolution dans le paysage français des transports.
Une fois la fin du monopole de la SNCF entériné, le législateur devra s’attacher à déterminer les modalités d’ouverture à la concurrence. Le rapport Spinetta, reprenant la distinction faite par le « quatrième paquet ferroviaire », scinde son analyse du transport domestique de voyageurs en deux grandes activités, faisant toutes deux l’objet de deux types d’ouverture à la concurrence distincts.
2. Une ouverture à la concurrence progressive du transport ferroviaire régional conventionné par procédures d’appels d’offres préconisée
Date effective de mise en concurrence - Les services de transport régionaux sont dits « conventionnés » car ils ont fait l’objet de conventions avec les autorités organisatrices de transport (AOT) dans le but d’assurer l’exécution des missions de service public de transport. Sont ici visés les trains express régionaux (TER) et les trains d’équilibre du territoire (TET).
De tels services de transport feront l’objet d’une mise en concurrence dès décembre 2019 et le rapport confirme que, pendant la période 2019-2023, les autorités organisatrices auront le choix soit d’attribuer directement les contrats de service public à SNCF Mobilités, soit de mettre en concurrence l’attribution de tels contrats [32]. Il est à noter qu’une modification apportée par le « quatrième paquet ferroviaire » au règlement organisation des services publics (OSP) [33] permettra à l’Etat d’apporter des limites à cette liberté laissée aux autorités régionales. Le rapport Spinetta n’y est cependant pas favorable, estimant que les régions auront une plus grande marge de manœuvre dans leurs négociations avec la SNCF si l’Etat ne leur impose pas de telles limites [34].
Le rapport fait état d’un consensus concernant une ouverture progressive à la concurrence, pendant la période transitoire, afin qu’elle soit réussie. Cependant, les avis divergent quant aux dispositions à adopter en droit national afin d’organiser cette période transitoire courant de décembre 2019 à décembre 2023. Certains sont favorables à la détermination d’un volume limité d’activités qu’il sera loisible aux autorités régionales d’attribuer via des procédures d’attribution puisque la mise en concurrence simultanée de lignes serait susceptible d’appauvrir l’offre des opérateurs [35]. Il faut cependant à ce titre rappeler que l’article 5 § 3 bis modifié du règlement OSP dispose que « Sauf interdiction en vertu du droit national, pour les contrats de service public relatifs à des services publics de transport de voyageurs par chemin de fer attribués dans le cadre d'une procédure de mise en concurrence, l'autorité compétente peut, pour une période de temps limitée, décider d'attribuer directement de nouveaux contrats lorsqu'elle considère que l'attribution directe est justifiée par des circonstances exceptionnelles. […] ». Les hypothèses visées par l’article sont rédigées de manière à permettre une importante possibilité pour les autorités d’organiser une attribution directe des contrats de service public pour une période de 5 ans.
Sur ce point, le rapport préconise l’attribution directe à SNCF Mobilités jusqu’en 2023 et la possibilité, par exception, pour les régions, d’attribuer une partie des services à un nouvel opérateur par le biais d’un appel d’offres [36] [37]. L’échelonnement de la mise en concurrence répond à l’exigence de pragmatisme. En effet, les autorités organisatrices auraient été mises en difficulté s’il leur avait fallu gérer un trop grand nombre d’appels d’offres simultanés.
Les spécificités du réseau ferroviaire francilien, nécessitant une clarification du cadre réglementaire applicable - Concernant plus spécifiquement les transports ferroviaires franciliens, la loi du 8 décembre 2009 leur réserve un régime spécifique. La RATP restera ainsi l’opérateur des services ferroviaires existants et ce, jusqu’en 2039, notamment pour les RER A et RER B qui sont coexploités avec la SNCF. Dans un souci de cohérence et d’harmonisation, le rapport préconise donc le maintien du monopole d’exploitation au profit de SNCF Mobilités jusqu’en 2039. Cependant, comme le relèvent Pascale Idoux, Sophie Nicinski et Emmanuel Glaser [38], il semble que le règlement OSP modifié n’autorise aucune exploitation au-delà de 2033, « date ultime autorisée par le droit de l’Union européenne [39] » [40]. En effet, si l’article 5§6 du règlement OSP autorise l’attribution directe de contrats de service public de transport par chemin de fer dont la durée ne dépasse pas 10 ans, le règlement n°2016/2338 [41], qui réorganise la période transitoire, prévoit que les dispositions spécifiques de cet article 5§6 cessent de s’appliquer à partir du 25 décembre 2023 et que la durée des contrats attribués entre le 3 décembre 2019 et le 24 décembre 2023 ne dépasse pas 10 ans. Mathématiquement, cela porte la date butoir au 24 décembre 2033. [42] De plus, aux termes de l’article L. 1241-6 du code des transports, la RATP bénéficie d’un droit d’exploitation qui n’expirera qu’au 31 décembre 2039. Le règlement 2016/2338 prévoit quant à lui une mise en concurrence pour l’attribution des contrats de service public relatifs à des services de transport de voyageurs par route et par des modes de transport ferroviaires autres que le chemin de fer, tels que le métro ou le tramway, doit être effective à partir du 3 décembre 2019. Autrement dit, « même si l’on applique le régime de la période transitoire (règl. OSP, art. 8§3 bis), qui autorise les contrats anciennement attribués à se poursuivre jusqu’à leur expiration, mais pas au-delà d’un délai de 30 ans, la date butoir correspond au 25 juillet 2030 (Rép. du commissaire Kallas du 4 mars 2010 [E-6628/2009]) » [43].
S’agissant des RER C, D et E, le rapport recommande de confier leur exploitation à SNCF Mobilités jusqu’en 2033. Enfin, les autres lignes devraient être ouvertes à la concurrence entre 2019 et 2033 [44], selon un calendrier fixé par Ile-de-France Mobilités (IDFM) [45].
Les modalités de la mise en concurrence - Tout d’abord, l’auteur du rapport n’estime pas nécessaire de préciser, par voie législative ou réglementaire, les dispositions du règlement OSP en ce qui concerne la durée minimale et maximale des conventions, du périmètre de telles conventions ou encore de la forme du contrat (concession de service public, marché public).
Le rapport Spinetta met ensuite en lumière différents éléments déterminants pour la mise en place d’une concurrence non faussée.
Il insiste en premier lieu sur la nécessité de la transmission des informations détenues par SNCF Mobilités [46]. Sous les termes génériques d’« informations » ou de « données », sont regroupés différents types de renseignements majeurs [47]. Le transfert d’informations détenues par la SNCF doit s’opérer à la fois au profit de l’autorité organisatrice [48] mais également au profit de l’éventuel nouvel opérateur. En effet, de nombreuses informations détenues par la SNCF, en sa qualité d’ancien opérateur, devront être recueillies afin de procéder à la rédaction des documents de la consultation puisque de cette rédaction dépendront la qualité et la cohérence des offres soumises par les candidats. Dans le cas où SNCF Mobilités ne serait pas attributaire du contrat, il lui sera nécessaire de communiquer bon nombre d’informations en vue de la bonne exécution de la mission de service public, et ce, sans que la SNCF ne puisse se retrancher derrière le secret des affaires.
Dans cette optique, le rapport Spinetta préconise d’établir, par décret, une liste de données à transmettre à l’autorité compétente afin qu’elle puisse organiser les procédures de passation. L’ARAFER serait chargée de préciser sa mise en œuvre et de contrôler sa bonne application.
Par ailleurs, le rapport insiste sur la nécessité de prévoir la cession du matériel roulant à l’autorité compétente si elle en fait la demande afin que cette dernière puisse par la suite le mettre à disposition du nouvel opérateur.
Il fait également la même recommandation s’agissant des ateliers nécessaires et affectés majoritairement à la maintenance des matériels roulants [49]. Il est nécessaire de donner aux régions la capacité de reprendre la propriété des ateliers nécessaires à l’exécution de la mission confiée à l’opérateur, qui pourraient d’ailleurs être qualifiés de facilités essentielles. La rédaction des premières conventions élaborées après l’introduction de la mise en concurrence devra donc être particulièrement précautionneuse concernant ces modalités de reprise, de retour, d’option d’achat, réservées à l’autorité organisatrice afin qu’elle puisse mettre le nouvel opérateur en condition de satisfaire pleinement aux exigences du service public délégué.
Enfin, le rapport préconise d’insérer dans les conventions Régions-SNCF Mobilités l’ouverture du système billettique de la SNCF aux autres entreprises pour la période transitoire 2019-2023 afin d’assurer l’équité de traitement [50].
3. Une ouverture à la concurrence du transport non conventionné de longue distance favorable à l’open access mais laissant une place au conventionnement
Dans le secteur des transports, la concurrence peut prendre différentes formes. Le rapport mentionne deux options possibles : « la concurrence sur/dans le marché » et la « concurrence pour le marché ».
La concurrence sur le marché, dans le marché ou encore « open access » correspond à la situation dans laquelle plusieurs opérateurs économiques fournissent, dans des conditions juridiques identiques, le même bien ou service. Il s’agit notamment du type de concurrence que l’on retrouve dans le secteur aérien ou maritime mais également pour le transport de fret ou le transport international [51].
La concurrence pour le marché, quant à elle, renvoie à la situation dans laquelle il n’est pas possible de renoncer au monopole d’un opérateur pour la viabilité des services concernés mais où plusieurs opérateurs sont susceptibles de répondre à la demande du secteur [52]. Il est dès lors possible d’organiser une procédure d’appel d’offres pour confier la mission à un opérateur l’exploitation du marché en monopole pour une durée déterminée. C’est le choix qui a été opéré majoritairement par la Grande-Bretagne, après avoir démantelé l’ancien opérateur historique.
Deux mécanismes d’ouverture à la concurrence possibles - L’ouverture à la concurrence des services non conventionnés de longue distance (TGV) interviendra en décembre 2020. Le rapport Spinetta présente une alternative entre les deux modes de concurrence précités.
D’une part, il prône la mise en place d’une concurrence « dans le marché » qui implique un libre accès à l’infrastructure pour les entreprises et leur liberté pour la détermination de leurs offres et de facto est propice à une réduction des prix [53]. Le rapport souligne néanmoins le risque de manque de coordination entre les offres des différentes entreprises exploitant un même réseau et le délaissement des segments jugés peu rentables par les opérateurs [54].
D’autre part, un mécanisme de « concurrence pour le marché » pourrait subsister eu égard aux obligations de service public. L’auteur du rapport estime qu’une possibilité doit être laissée aux autorités organisatrices de financer des obligations de service public par le biais de l’attribution de contrats de service public (« franchises »). De tels contrats confèreraient à leurs titulaires des droits exclusifs sur un segment de marché sur une durée limitée. Comme le souligne le rapport, ce type d’organisation semblera tout à fait logique pour des segments dits « non rentables » mais pourra également être utilisé par les autorités organisatrices pour des segments dits « rentables » [55]. Dans une telle hypothèse, les autorités organisatrices pourraient associer des lignes rentables et non rentables afin de procéder à une sorte de péréquation. Elles resteraient également maîtres de l’offre de service. Cependant, le rapport souligne que de tels contrats de service public ne feraient jouer la concurrence qu’au moment de leur renouvellement [56].
Les incidences du choix et de la répartition entre open access et conventionnement – Ce choix sera d’abord un enjeu majeur pour l’avenir des « petites lignes ». Si le rapport Abraham [57] envisageait le conventionnement des lignes qui n’intéresseraient pas les opérateurs en open access – car peu rentables - le rapport Spinetta insiste sur le caractère coûteux d’une telle solution pour les deniers publics [58] et sur le risque de dérive non souhaitée vers une multiplication des franchises, au détriment de l’open access. Diverses incitations sont dès lors envisagées, comme la diminution de la tarification de l’infrastructure [59] pour l’opérateur d’une petite ligne ou encore l’instauration d’accords-cadres englobant plusieurs dessertes faisant partie d’ « un ensemble cohérent » [60]. Une solution résiderait dans l’instauration d’une taxe de péréquation prélevée sur tous les opérateurs ferroviaires qui permettrait de financer les contrats de service public passés par les autorités régulatrices.
Le choix entre ces deux options influera également sur l’activité de la SNCF en tant qu’opérateur historique. La concurrence « pour le marché » peut en effet engendrer une perte de parts de marché brutale alors que la « concurrence dans le marché » serait plus progressive [61].
Le rapport préconise donc d’ouvrir le marché des services de transport ferroviaire de voyageurs de longue distance en « laissant les opérateurs libres d’organiser les services mais de laisser également aux autorités compétentes la possibilité de conclure des contrats de service public dans un cadre concurrentiel » [62], et ce, afin de prendre en compte la disparité des niveaux de trafics et de rentabilité du réseau ferroviaire français.
Les paramètres devant être pris en considération en vue de la mise en concurrence sur le réseau longue distance – La notion de saturation devra être précisée en droit français [63] au regard du risque d’accroissement majeur du trafic sur les liaisons les plus rentables. A cette fin, il est souhaitable que SNCF Réseau publie un état des lieux des capacités utilisées et disponibles chaque année [64]. Le rapport estime enfin qu’il est nécessaire de favoriser le recours aux accords-cadres de longue durée (15 ans) dont le régime juridique devra être précisé [65]. Enfin, une attention particulière devra être réservée à la tarification des services (utilisation des gares) et de l’infrastructure (péages) afin qu’elle soit transparente pour les entreprises ferroviaires qui auront besoin d’une visibilité quant aux amortissements de leurs actifs et qu’elle ne constitue pas une barrière à l’entrée [66].
4. Une conséquence majeure de l’ouverture à la concurrence du réseau ferroviaire : la question du transfert du personnel
Sans surprise, le sujet sur lequel se cristallisera une bonne partie des débats lors des prochaines semaines sera celui du transfert des personnels affectés à l’exploitation des lignes ferroviaires et du maintien – ou non – des garanties accordées au personnel, notamment aux cheminots. Le rapport Spinetta recommande l’introduction d’une disposition dans la loi qui prévoirait que « dans les cas où l’exploitation de services ferroviaire à une entreprise autre que la SNCF, les contrats de travail des salariés affectés sont transférés de la SNCF au nouvel opérateur dans les conditions prévues à l’article L.1224-1 du Code du travail, sous réserve des dispositions particulières applicables au personnel SNCF régi par son statut » [67]. Dans ce cadre, l’information sur le personnel transféré sera capitale en vue de la poursuite de l’activité par un nouvel opérateur (voir supra).
La lecture du rapport fait apparaître que des garanties seraient transférées au nouvel employeur, comme le régime spécial de retraite et la garantie de l’emploi. Les conditions relatives à la rémunération devront, elles, être considérées comme des accords d’entreprise [68].
Enfin, le rapport Spinetta préconise l’arrêt du recrutement au statut de cheminot pour les nouveaux employés « tout en préservant les droits individuels des personnels en bénéficiant » [69]. L’hypothèse qui se dessine est celle d’un plan de départ volontaire auquel la SNCF devra être autorisée à avoir recours.
Ce rapport constitue donc la première étape d'importants travaux législatifs et réglementaires visant à mettre en œuvre le quatrième paquet ferroviaire. Le projet de loi d’orientation sur les mobilités est attendu pour avril 2018.
Marine ANCEL
Jeanne CANDELIER
[1] Courrier du 11 février 2010 diffusé par Les Echos, « Le statut de la SNCF dans la ligne de mire de Bruxelles », 31 mai 2010.
[2] Décret-loi du 31 août 1937 portant réorganisation du régime des Chemins de fer, DP 1937.4.292.
[3] Article 2 de la convention du 31 août 1937, disponible sur http://temis.documentation.developpement-durable.gouv.fr/docs/Temis/0001/Temis-0001183/4963_1.pdf
[4] Directive 91/440/CEE du Conseil du 29 juillet 1991 relative au développement de chemins de fer communautaires, Journal officiel n° L 237 du 24/08/1991 p. 0025 – 0028.
[5] Loi n° 2014-872 du 4 août 2014 portant réforme ferroviaire parue au JO n° 179 du 5 août 2014.
[6] Directive 2012/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 21 novembre 2012 établissant un espace ferroviaire unique européen (refonte) et quatrième « paquet ferroviaire » : règlement UE 2016/2338 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2016 et directive UE 2016/2370 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2016.
[7] M. Karpenschif, « Les EPIC dans tous leurs Etats », JCP A, n° 31-35, 27 juillet 2009, n° 2197 ; E. Fatôme, « Les établissements publics à caractère industriel et commercial et la tentation de l’abandon », JCP A, n° 31-35, 27 juillet 2009, n° 2202 ; M. Lombard, « L’établissement public industriel et commercial est-il condamné ? », AJDA 2006, p. 79 ; D. Bailleul, « Vers la fin de l’établissement public industriel et commercial ? A propos de la transformation des EPIC en sociétés », RJEP, n° 629, mars 2006, p. 105 ; S. Nicinski, « La transformation des établissements publics industriels et commerciaux en sociétés », RFDA, 2008, p. 35.
[8] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 71.
[9] Ibid. p. 105.
[10] Conformément à l’article L. 2311-1 du code général de la propriété des personnes publiques qui dispose que : « Les biens des personnes publiques mentionnées à l'article L. 1 sont insaisissables » ; Cass., civ. 1ère, 21 décembre 1987, BGRM, pourvoi n° 86-14167.
[11] On retrouve cette affirmation dans une disposition du code de commerce, l’article L 620-2 prévoit en effet que « Le redressement et la liquidation judiciaires sont applicables à tout commerçant, à toute personne immatriculée au répertoire des métiers, à tout agriculteur et à toute personne morale de droit privé ». Les personnes publiques ne figurent pas dans cette énumération et ne peuvent de ce fait se voir en faillite.
[12] Communication de la Commission sur l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d'État sous forme de garanties, n° 2000/C 71/07, Journal officiel n° C 071 du 11/03/2000 p. 0014 – 0018, remplacée par la communication n° 2008/C 155/02.
[13] Décision de la Commission relative aux aides d’État accordées par la France à EDF et au secteur des industries électriques et gazières, 16 décembre 2003, n° 2005/145/CE, paragraphe 57.
[14] CJUE, 3 avril 2014, République française contre Commission européenne, aff. C-559/12.
Gilles Savary et Bertrand Pancher, Rapport d’information n° 4154 sur la mise en application de la loi n° 2014-872 du 4 août 2014 portant réforme ferroviaire, Assemblée nationale, p. 165.
[15] Ibid. p. 167.
[16] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 115.
[17] Ibid.
[18] Ibid.
[19] Ibid.
[20] Directive relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques ainsi qu’à la transparence financière dans certaines entreprises du 16 novembre 2006 n° 2006/111/CE.
[21] L’article L. 2111-10-1 du code des transports prévoit actuellement un plafond dont le ratio défini comme le rapport entre la dette financière nette et la marge opérationnelle de SNCF Réseau est fixé à 18.
[22] Loi n°82-1153 du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs (dite « loi LOTI »).
[23] Loi n°2009-1503 du 8 décembre 2009 relative à l’organisation et à la régulation des transports ferroviaires et portant diverses dispositions relatives aux transports.
[24] Ibid.
[25] CJUE, 18 avril 2013, n°C-625/10, Commission c/ France : "En ne prenant pas les mesures nécessaires pour assurer que l'entité à laquelle est confié l'exercice des fonctions essentielles énumérées à l'annexe II de la directive (…) 2001/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2001 soit indépendante de l'entreprise qui fournit les services de transport ferroviaire, (…) la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de ces dispositions"
[26] V. Supra.
[27] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 41 et s.
[28] Directive n°2016/2370 relative à l’ouverture du marché des services nationaux de transport de voyageurs par chemin de fer et la gouvernance de l’infrastructure ferroviaire.
[29] V. la rédaction de l’article L. 1241-6 du code des transports qui a donné lieu à une interprétation controversée. Un doute subsiste quant à l’obligation de mise en concurrence des délégations de service public dont l’échéance est antérieure aux dates butoirs fixées par le code.
[30] Proposition de loi n°711 enregistrée à la présidence du Sénat le 6 septembre 2017 relative à l’ouverture à la concurrence du transport ferroviaire de voyageurs présentée par MM. Hervé MAUREY et Louis NEGRE.
[31] Directive n°2016/2370 précitée.
[32] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 83 – Recommandation n°19.
[33] Règlement 2007/1370 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, et abrogeant les règlements (CEE) n°1107/70 du Conseil.
[34] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 82.
[35] P. Idoux, S. Nicinski et E. Glaser, «L’avenir du transport ferroviaire » - Actualité du droit de la concurrence et de la régulation, AJDA 2018, p. 477.
[36] Plusieurs régions ont fait part de leur souhait d’expérimenter la concurrence dès 2019, notamment la région Provence Alpes Côte d’Azur et la région Pays de la Loire.
[37] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 83 – Recommandation n°19.
[38] P. Idoux, S. Nicinski et E. Glaser, «L’avenir du transport ferroviaire » - Actualité du droit de la concurrence et de la régulation, AJDA 2018, p. 477.
[39] L’article 5 § 6 du règlement OSP autorise l’attribution directe de contrats de service public de transport par chemin de fer dont la durée ne dépasse pas 10 ans.
[40] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 84 – Recommandation n°22.
[41] Règlement 2016/2338 du 14 décembre 2016 modifiant le règlement (CE) n°1370/2007 en ce qui concerne l’ouverture du marché des services nationaux de transports de voyageurs par chemin de fer.
[42] P. Idoux, S. Nicinski et E. Glaser, «L’avenir du transport ferroviaire » - Actualité du droit de la concurrence et de la régulation, AJDA 2018, p. 477.
[43] Ibid.
[44] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 83 – Recommandation n°20.
[45] Anciennement Syndicat des transports d’Ile de France (STIF).
[46] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 84 – Recommandation n°21.
[47] A titre d’exemple, les renseignements relatifs à la qualité du service, au matériel et à la maintenance mais également à la situation du personnel transféré…
[48] Article L. 2141-11 du code des transports et article 18 du décret 2016/327 relatif à l’organisation du transport ferroviaire de voyageurs et portant diverses dispositions relatives à la gestion financière et comptable de SNCF Mobilités
[49] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 85 – Recommandation n°23.
[50] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 86 – Recommandation n°24.
[51] https://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/concu_sur_pour_marche_declic_transports.pdf.
[52] Ibid.
[53] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 88.
[54] Ibid p. 87.
[55] Ibid.
[56] Ibid.
[57] Centre d’analyse stratégique « L’ouverture à la concurrence du transport ferroviaire de voyageurs » (octobre 2011), rapport de la mission présidée par Claude Abraham.
[58] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 91.
[59] Ibid.
[60] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 92 – Recommandation n°29.
[61] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 88.
[62] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 88 – Recommandation n°25.
[63] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 90 – Recommandation n°26.
[64] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 90 – Recommandation n°28.
[65] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 90 – Recommandation n°27.
[66] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 90.
[67] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 96 – Recommandation n°31.
[68] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 97.
[69] J.-C. Spinetta, « L’avenir du transport ferroviaire », Rapport au Premier Ministre, 15 février 2018, p. 103 – Recommandation n°38.