Extrait de la Gazette n°29 - Octobre/Novembre 2017
La Taxe Professionnelle (TP), impôt direct local perçu par les collectivités territoriales, a été supprimée et remplacée par la Contribution Economique Territoriale (CET) dans le cadre de la loi de finances pour 2010 n° 2009-1673 du 30 décembre 2009.
Alors que la TP représentait environ 50% des ressources fiscales des Collectivités territoriales, il a été décidé, pour compenser cette perte dans une certaine mesure, de transférer au 1er janvier 2011 le produit de la taxe sur les surfaces commerciales (TASCOM) du budget de l’Etat à celui des communes et des Etablissements Publics de Coopération Intercommunale à fiscalité propre (EPCI).
La TASCOM est un impôt qui s’applique aux commerces exploitant une surface de vente au détail de plus de 400 m² et réalisant un chiffre d’affaires hors taxe supérieur à 460 000 €.
L’article 77 de la loi de finances pour 2010 avait alors institué un mécanisme de compensation des pertes de recettes fiscales au budget de l’Etat pour l’année 2011.
Le paragraphe 1.2.4.2 de l’article précité dispose en effet que : « Le montant de la compensation prévue au D de l'article 44 de la loi de finances pour 1999 (n° 98-1266 du 30 décembre 1998) ou de la dotation de compensation prévue à l'article L. 5211-28-1 du Code général des collectivités territoriales est diminué en 2011 d'un montant égal, pour chaque collectivité territoriale ou établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre, au produit de la taxe sur les surfaces commerciales perçu par l'Etat en 2010 sur le territoire de la collectivité territoriale ou de l'établissement public de coopération intercommunale ».
Ce dispositif de compensation, initialement prévu pour l’année 2011, a été prolongé par l’Etat aux années 2012, 2013 et 2014 pour lesquelles il a donc de nouveau opéré un prélèvement.
La prolongation du mécanisme s’est effectuée par le biais de plusieurs circulaires ministérielles :
· Les circulaires n° COT/B/12/05598/C du 15 mars 2012, n° INTB/13/09069/C du 5 avril 2013 et n° INTB/14/09566/N du 25 avril 2014 pour les EPCI.
· Les circulaires NOR : COT/B/12/05604 du 28 mars 2012, NOR : INTB/13/09068/C du 5 avril 2013 et la notice d’information NOR : INTB/14/09619/N du 20 mai 2014 pour les communes.
C’est dans ce contexte que débute le premier épisode de ce contentieux.
I. Premier épisode : la décision rendue par le Conseil d’Etat le 16 juillet 2014
La communauté de communes du Val-de-Sèvres a saisi le Conseil d’Etat d’un recours pour excès de pouvoir tendant à obtenir l’annulation des « dispositions des circulaires n° COT/B/12/05598/C du 15 mars 2012 et n° INTB1309069C du 5 avril 2013 du ministre chargé des collectivités territoriales en ce qu'elles réitèrent les dispositions des paragraphes 1.2.4.2 et 1.2.4.3 de l'article 77 de la loi n° 2009-1673 du 30 décembre 2009 de finances pour 2010 et prévoient que ces dispositions s'appliquent aux années postérieures à 2011 ».
Après avoir jugé irrecevable, pour cause de tardiveté, la requête en ce qu'elle tendait à l'annulation pour excès de pouvoir de la circulaire du 15 mars 2012, le Conseil d’Etat a jugé qu’:
« il résulte des termes mêmes des dispositions citées au point 6 que les mécanismes de diminution et de prélèvement portant sur les dotations et sur les recettes fiscales perçues par les EPCI, mis en place pour compenser le transfert du produit de la taxe sur les surfaces commerciales de l'Etat à ces établissements publics, ne sont applicables qu'au titre de la seule année 2011 ; qu'aucune disposition du code général des collectivités territoriales applicable en 2013, ni aucun autre texte ne prévoit que ces mécanismes s'appliquent aux EPCI au titre de l'année 2013 ; que, par suite, le ministre de l'intérieur a ajouté aux dispositions législatives applicables en indiquant dans sa circulaire du 5 avril 2013 que : " Je vous rappelle en outre que la dotation de compensation des EPCI est minorée depuis 2011 du produit de la taxe sur les surfaces commerciales (TASCOM) perçu par l'Etat sur le territoire de la collectivité en 2010. Si le montant de la dotation est insuffisant pour assurer la minoration dans sa totalité, le solde est prélevé sur les recettes fiscales directes de la collectivité " » [1].
La haute juridiction administrative a donc annulé partiellement la circulaire du 5 avril 2013 en ce qu’elle reconduisait un dispositif législatif, le dégrèvement de la dotation de compensation du montant de la TASCOM, au-delà de la seule année 2011 [2].
A la suite de cette annulation, de nombreuses collectivités, estimant avoir subi un préjudice résultant du défaut de base légale des prélèvements dont elles avaient été l’objet et de leur caractère fautif, ont saisi le juge administratif d’une requête indemnitaire tendant à la restitution des sommes indûment prélevées selon elles.
II. Deuxième épisode : le contentieux indemnitaire en première instance et en appel
Les requêtes indemnitaires tendant à la restitution des sommes prélevées par l’Etat étaient notamment fondées « sur le principe selon lequel, en cas de minoration fautive de l’attribution due au titre d’un tel fonds, le préjudice subi par une commune correspondait au montant exact des sommes dont elle a été irrégulièrement privée du fait de la minoration sans base légale des recettes d’un fonds de péréquation (CE, 8 novembre 2000, Cne de Fa’a, n° 194039) » [3].
Sans trop de surprise, les collectivités qui avaient engagé ce contentieux devant les tribunaux administratifs ont obtenu gain de cause.
Le tribunal administratif de Pau, dans un jugement du 9 février 2016, a par exemple jugé que :
« 9. Considérant qu’aucune disposition législative n’a prolongé ce mécanisme pour les années postérieures à 2011 ; que, comme rappelé au point 7 du présent jugement, le ministre de l’intérieur n’était pas compétent pour ce faire ;
10. Considérant qu’il résulte de l’instruction que le préfet des Landes a, au titre de chacune des années 2012, 2013 et 2014, diminué la dotation de compensation due par l’Etat à la communauté de communes de Maremne-Adour-côte-sud d’un montant de 410.825 € correspondant au produit de la taxe sur les surfaces commerciales perçu en 2010 sur le territoire de cette communauté ; qu’ayant procédé ainsi sur le seul fondement de deux circulaires signées par le ministre de l’intérieur les 15 mars 2012 et 5 avril 2013, il a commis une erreur de droit ;
11. Considérant que le préfet des Landes ayant diminué le montant des dotations perçues par la communauté de communes Maremne-Adour-côte-sud au titre des années 2012, 2013 et 2014 sur le fondement de cette erreur de droit, l’Etat doit être condamné à indemniser le préjudice causé par cette faute et à verser à cet établissement la somme de 1.232.465€ » [4].
Ayant donc perdu en première instance et compte tenu du montant des sommes en jeu (un total d’environ 2 milliards d’euros pour l’Etat), l’Etat a interjeté appel dans ces litiges et a, finalement, réussi à obtenir l’annulation des jugements des tribunaux administratifs par un raisonnement plus que surprenant.
Le retournement de situation auquel nous allons assister en appel trouve son origine dans l’article 114 de la loi de finances n° 2014-1654 du 29 décembre 2014 pour l’année 2015 qui était venu supprimer des dispositions du 1.2.4.2 de l’article 77 de la loi de finances pour 2010 les mots « en 2011 ».
En effet, ledit article 114 dispose que : « I.-Au dernier alinéa du II de l'article L. 2334-7 du code général des collectivités territoriales, les mots : «, en 2011, » sont supprimés. II.-Au 1.2.4.2 de l'article 77 de la loi n° 2009-1673 du 30 décembre 2009 de finances pour 2010, les mots : « en 2011 » sont supprimés ».
C’est ainsi que la cour administrative d’appel de Lyon est, par exemple, venue au secours de l’Etat dans un arrêt rendu le 27 septembre 2016 en estimant qu’: « il ressort des travaux parlementaires ayant abouti au vote de l'article 114 de la loi de finances pour 2015 qu'en décidant de supprimer les mots " en 2011 ", le législateur, seul compétent pour ce faire, a entendu, par des dispositions à caractère interprétatif, rectifier une erreur légistique et clarifier ainsi la portée d'un mécanisme qui vise, par une intégration en base dans le calcul des dotations, à assurer la neutralité, pour le budget de l'Etat, du transfert opéré » [5].
Autrement dit, en donnant un caractère interprétatif aux dispositions de l’article 114 de la loi de finances pour 2015, la cour leur aurait conféré un caractère rétroactif, ce qui n’a pas manqué de faire réagir la doctrine [6] qui s’est montrée sévère et à juste titre.
Devant ces décisions d’appel plus que défavorables, les collectivités et EPCI concernés se sont alors pourvus en cassation devant le Conseil d’Etat.
III. Troisième épisode : loi de validation et QPC
Pour faire face à un début de fiasco juridique, l’Etat a essayé de reprendre les choses en main en faisant adopter par le législateur un article 133 dans la loi n° 2016-1918 du 29 décembre 2016 de finances rectificative pour 2016 dans le dessin de valider rétroactivement, en leur conférant une base légale, « les arrêtés préfectoraux pris au titre des exercices 2012, 2013 et 2014 constatant le prélèvement opéré sur le montant de la compensation (…) ou de la dotation de compensation (…), en tant que leur légalité serait contestée par le moyen tiré de ce qu'il aurait été fait application au-delà de 2011 (…) ».
Plusieurs Questions Prioritaires de Constitutionnalité (QPC) ont alors été déposées, à la fois contre les dispositions de l’article 114 de la loi de finances pour 2015 et contre celles de l’article 133 de la loi de finances rectificative pour 2016.
Concernant la QPC déposée contre les dispositions de l’article 114 de la loi de finances pour 2015, le Conseil d’Etat a rendu une décision le 19 juin 2017 par laquelle il a dit n’y avoir pas lieu de renvoyer la QPC au Conseil constitutionnel au motif que ces « dispositions n'ont ni pour objet ni pour effet de conférer au dispositif décrit au point 2 [le dégrèvement de la dotation de compensation du montant de la TASCOM] une portée rétroactive pour les années 2012 à 2014 » [7].
En ne renvoyant pas la QPC mais en déniant tout caractère rétroactif et donc interprétatif aux dispositions de l’article 114 de la loi de finances pour 2015, cette décision met déjà en exergue l’erreur commise par la cour administrative d’appel de Lyon dans son arrêt précité.
En outre, la « validation législative est bien la confirmation de la justesse de la position des collectivités devant le juge administratif et, par conséquent, de l’erreur de droit dont sont entachées les arrêts de la CAA de Lyon. Si le législateur, ou plutôt l’Administration qui l’a inspiré, vient de se donner la peine d’opérer cette validation rétroactive, c’est bien que l’article 114 de la loi de finances pour 2015 ne l’a pas fait, contrairement à la position de la CAA de Lyon » [8].
Concernant la QPC déposée contre les dispositions de l’article 133 de la loi de finances rectificative pour 2016, le Conseil d’Etat a rendu une décision le 12 mai 2017 par laquelle il a décidé de renvoyer la question de la conformité de ces dispositions à la Constitution au Conseil constitutionnel au motif que « l’article 133 de la loi de finances rectificatives pour 2016 est applicable au litige. Cette disposition n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel. Le moyen tiré de ce qu'elle porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution soulève une question présentant un caractère sérieux » [9].
Alors que la Cour administrative d’appel de Lyon n’avait pas, dans son arrêt, fait application de l’article 133 précité, le Conseil d’Etat a tout de même considéré que la disposition était applicable au litige, ce qui s’explique pour au moins deux raisons.
La première, « même non appliquée par la CAA au litige, l’article 133 était applicable et susceptible de l’être par le Conseil d’Etat pour rejeter, par substitution de motifs de droit le pourvoi en cassation formé contre l’arrêt de la CAA de Lyon : l’application de l’article 133 de la loi de finances rectificative pour 2016 rendait ainsi inopérante la critique de la nature interprétative de l’article 114 de la loi de finances pour 2015. L’article 133 de la loi de finances rectificative pour 2016 étant en effet venu valider rétroactivement, en leur conférant une base légale, les décisions préfectorales prises après l’année 2011 » [10].
La seconde, « la condition tenant à ce que la disposition contestée par QPC soit applicable au litige ne doit donc pas être uniquement entendue au sens d’une disposition applicable car appliquée, mais également car susceptible de l’être » [11].
Le Conseil constitutionnel s’est alors penché sur la QPC qui était renvoyée devant lui, et par une décision rendue le 21 juillet 2017 [12], il a jugé que « l'article 133 de la loi du 29 décembre 2016, qui ne méconnaît ni l'article 16 de la Déclaration de 1789, ni aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, doit être déclaré conforme à la Constitution ». La loi de validation, du moins l’article qui vient rétroactivement valider les arrêtés préfectoraux litigieux, a été donc été déclarée conforme à la Constitution.
En effet, et après avoir rappelé les conditions d’une loi de validation [13], le Conseil constitutionnel a jugé :
- En premier lieu, que la validation législative était justifiée par un motif impérieux d’intérêt général résultant de la nécessité, d’une part, de « mettre un terme à l'important contentieux fondé sur la malfaçon législative » et, d’autre part, de « prévenir les importantes conséquences financières qui en auraient résulté pour l'État » [14].
- En deuxième lieu, que le législateur avait précisément défini et limité la portée de la validation dans la mesure où « les arrêtés préfectoraux ne sont validés qu'en tant que leur légalité serait contestée par le moyen tiré de ce qu'il aurait été fait application [du mécanisme de compensation] au-delà de 2011 » [15].
- En troisième lieu, que le législateur avait respecté les décisions de justice passées en force de chose jugée.
- En quatrième et dernier lieu, que les arrêtés préfectoraux contestés mais validés ne méconnaissaient ni les principes constitutionnels de la libre administration et de l'autonomie financière des collectivités territoriales, ni aucun autre principe ou règle de valeur constitutionnelle.
A l’instar des décisions rendues par les cours administratives d’appel, cette décision du Conseil constitutionnel a fait l’objet de plusieurs commentaires regrettant, pour certains, un tel épilogue rendu au détriment des collectivités locales [16].
Conclusion :
La validation législative des arrêtés préfectoraux ayant été déclarée constitutionnelle, l’article 133 de la loi de finances rectificative pour 2016 vient ainsi donner aux arrêtés contestés la base légale qui leur faisait défaut.
Par conséquent, le Conseil d’Etat pourra rejeter les pourvois en cassation formés devant lui.
L’Etat sort vainqueur de cette saga contentieuse.
Anthony PILON
[1] Considérant 7 de l’arrêt CE, 16 juillet 2017, n°369736.
[2] Le rapporteur public, M. Vincent Daumas, dans ses conclusions sous l’arrêt CE, 16 juillet 2017, n°369736, relevait déjà que « la lettre des textes se borne à faire référence à une compensation intervenant en 2011 ».
[3] P.PETIT et E.RAFFIN, « TASCOM : Une loi de validation contraire aux principes constitutionnels », La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales, n°5, 6 février 2017, 2046.
[4] TA Pau, 9 février 2016, n° 1402532. Voir encore par exemple TA Dijon, 17 mai 2016, n° 1404038.
[5] CAA Lyon, 27 septembre 2016, n° 15LY04084. Voir encore par exemple CAA Lyon, 20 décembre 2016, n°S 16LY02383, 16LY02438, 16LY02396 et 16LY02397.
[6] P.PETIT et E.RAFFIN, « TASCOM : Une loi de validation contraire aux principes constitutionnels », La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales, n°5, 6 février 2017, 2046 ; M. HOUSER, « Taxe sur les surfaces commerciales : une erreur de légistique n’entraîne pas d’illégalité fautive », AJ Collectivités Territoriales 2017, p.99 ; G.GLÉNARD, « TASCOM : quand le juge fait un cadeau à l’Etat en forme de gros chèque ! », 15 octobre 2016, Blog d’actualité juridique du cabinet Landot & Associés.
[7] CE, 19 juin 2017, n° 408173.
[8] CABINET PETIT, « Les errances de la TASCOM, dernier acte : en piste pour les QPC ! », 9 janvier 2017, La Gazette des communes.
[9] CE, 12 mai 2018, n° 405355.
[10] A. PILON et D. GARREAU, « Précisions sur la question prioritaire de constitutionnalité », 7 juin 2017, publié sur le Site Internet de la SCP Garreau – Bauer-Violas – Feschotte-Desbois.
[11] Ibid.
[12] Décision n° 2017-644 QPC du 21 juillet 2017.
[13] Décision n° 2017-644 QPC du 21 juillet 2017 : « si le législateur peut modifier rétroactivement une règle de droit ou valider un acte administratif ou de droit privé, c'est à la condition que cette modification ou cette validation respecte tant les décisions de justice ayant force de chose jugée que le principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions et que l'atteinte aux droits des personnes résultant de cette modification ou de cette validation soit justifiée par un motif impérieux d'intérêt général. En outre, l'acte modifié ou validé ne doit méconnaître aucune règle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle, sauf à ce que le motif impérieux d'intérêt général soit lui-même de valeur constitutionnelle. Enfin, la portée de la modification ou de la validation doit être strictement définie » (Cons. 3).
[14] Cons. 6 de la décision n° 2017-644 QPC du 21 juillet 2017.
[15] Cons. 7 de la décision n° 2017-644 QPC du 21 juillet 2017.
[16] Voir par exemple « TASCOM : un triste épilogue pour les collectivités locales et les EPCI », 21 juillet 2017, Blog d’actualité juridique du cabinet Landot & Associés.