Extrait de la Gazette n°29 - Octobre/Novembre 2017
Alors que le 4 octobre dernier, la Ministre de l’Outre-Mer, Annick Girardin, donnait le lancement officiel des Assises de l’Outre-Mer, il est l’occasion de revenir sur une mesure phare adoptée en ce début d’année, le Small Buisness Act Outre-Mer.
Prévu à l’article 73 de la loi n° 2017-256 du 28 février 2017 de programmation relative à l'égalité réelle Outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique, le législateur a introduit la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs des collectivités territoriales d’Outre-Mer [1] de réserver un tiers de leurs marchés à des TPE et PME locales pour un montant n’excédant pas 15 % du montant annuel moyen des marchés du secteur économique concerné.
Si une telle mesure est prise en réponse à une situation économique ultramarine à « bout de souffle » [2](I), elle apparait comme contraire aux grands principes de la commande publique (II) et laisse, en outre, subsister un doute quant à sa réelle efficience (III).
I. Le Small Business Act Outre-Mer : une tentative de réponse à la réalité économique de la France ultramarine
Le rapport sur l’égalité réelle rédigé sous la direction du député de la Guadeloupe et ancien Ministre en charge des Outre-Mer, Victorin Lurel, révèle une situation connue pour la France ultramarine à savoir un modèle économique essoufflé qui ne parvient plus à combler suffisamment les retards et à offrir des perspectives durables de création de richesses.
L’une des conséquences et causes de cette situation est la présence d’un taux de chômage endémique trois fois supérieur à la moyenne nationale, en raison d’un manque d’emploi et de qualification sur les territoires.
Le rapport avance comme solution la mise en place d’une politique audacieuse en matière de soutien au TPE et PME des territoires. En prenant en compte que la commande publique représente la grande majorité du chiffre d’affaires du secteur du BTP en Outre-Mer, le rapport présente dans sa résolution 24 la mise en place d’un Small Business Act Outre-Mer. Cette appellation fait directement référence à la loi éponyme du congrès américain du 30 juillet 1953 qui avait affirmé la nécessité d’orienter prioritairement l’action des pouvoirs publics vers la petite entreprise, conçue comme l’élément le plus dynamique de l’économie, et ainsi réserver une part des marchés publics à ces TPE/PME.
À la suite de ce rapport, le gouvernement a déposé le 3 août 2016, sur le bureau de l’Assemblée Nationale, un projet de loi portant sur l’égalité réelle. Toutefois ce n’est que par un amendement du député de la Martinique, Serge Letchimy, que la mesure portant le Small Business Act Outre-Mer a été intégrée au dispositif législatif.
Après de nombreuses réserves, le Parlement a adopté définitivement la loi sur l’égalité réelle et son article 73 ainsi rédigé :
« À titre expérimental, et pour favoriser à moyen terme l'émergence de nouveaux opérateurs locaux susceptibles d'exercer pleinement leur libre accès à la commande publique, dans les collectivités régies par les articles 73 et 74 de la Constitution […] pour une période de cinq ans […], les pouvoirs adjudicateurs, les entités adjudicatrices et les acheteurs publics peuvent réserver jusqu'à un tiers de leurs marchés aux petites et moyennes entreprises locales […].Le montant total des marchés conclus en application du premier alinéa du présent article au cours d'une année ne peut excéder 15 % du montant annuel moyen des marchés du secteur économique concerné conclus par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice concernés au cours des trois années précédentes.
Dans des conditions définies par voie réglementaire, pour les marchés dont le montant estimé est supérieur à 500 000 euros hors taxes, les soumissionnaires doivent présenter un plan de sous-traitance prévoyant le montant et les modalités de participation des petites et moyennes entreprises locales ».
Ce dispositif a pour objectif de favoriser l’accès à la commande publique aux TPE/PME du BTP issues de ces territoires. Un tel avantage est octroyé soit par la possibilité offerte à l’acheteur public de leur réserver une partie de ses marchés, soit par une obligation pesant sur le titulaire d’un marché supérieur à 500 000 euros de prévoir une participation des TPE/PME à travers la sous-traitance.
Si ce mécanisme apparait politiquement ambitieux, il subsiste un vrai doute quant à sa légalité au regard des grands principes de la commande publique.
II. Un dispositif intégrant la possibilité du recours aux clauses illégales de préférence locale dans les marchés publics
À la lecture de l’article 73 de la loi précitée, tout juriste averti à la matière de la commande publique sera heurté par l’introduction d’un mécanisme permettant à des collectivités territoriales d’intégrer des clauses qui permettent de réserver des marchés publics à des opérateurs économique à raison de leur localité et de leur taille.
En effet, dès l’analyse du texte à la commission des lois de l’Assemblée Nationale, le député François Pillet avait demandé le retrait du dispositif au motif qu’il était « radicalement contraire au droit européen car [il tendait] à formuler des exceptions absolues à la concurrence en créant des formes de marchés réservés dans des hypothèses non prévues par les directives du 26 février 2014 ».
Cette analyse avait été également partagée par la commission des lois du Sénat et par le Gouvernement [3].
Qu’en est-il de la légalité d’un tel dispositif ?
L’article 1er de l’ordonnance du 23 juillet 2015 ayant la valeur de norme législative supérieure en matière de marchés publics réaffirme les trois grands principes de la commande publique : « Les marchés publics soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures »
Ces principes applicables dès le premier euro dépensé par la personne publique quand elle décide d’acquérir des fournitures ou des services ou d’effectuer des travaux, ont été érigés au rang de principes à valeur constitutionnelle [4], de principes généraux du droit par le Conseil d’Etat [5] et ont une valeur supranationale découlant des règles du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne et notamment du principe de non-discrimination en raison de la nationalité [6].
À notre présent sujet, deux règles découlent de l’interprétation du juge communautaire et national des précédents principes :
A. L’interdiction de l’introduction de clause de préférence locale dans les documents de passation des marchés publics.
Le principe de non-discrimination applicable dans la sélection des candidats interdit qu’un acheteur public érige en critère de choix la localité du postulant [7]. Ce principe a pour fondement l’idée que l’attribution des marchés publics doit se faire dans un marché ouvert qui n’est pas national mais européen ; et qu’ainsi chaque entreprise établie dans l’espace communautaire a la chance de candidater librement à tout marché sans être discriminée à raison de sa nationalité ou de sa localité.
Il en découle le principe simple, mais strict, selon lequel il est interdit pour la personne publique de mettre en place une préférence locale ou régionale dans l’attribution de ses marchés publics.
Il est toutefois possible de faire exception à ce principe en introduisant des critères de sélection des candidats. En effet comme l’a parfaitement rappelé Maître Daniel Tasciyan [8], il est possible d’inclure des critères favorisant un candidat localement proche de l’attributaire quand le marché nécessite que le titulaire puisse intervenir rapidement, connaisse l’environnement local ou livre des fournitures respectant une synergie de développement durable. Cependant, ces exceptions sont limitées au fait que ces critères sont tous en lien avec l’objet du marché et qu’ils n’ont pas pour effet d’exclure les candidats du seul fait de leur localité.
Le juge national semble rester très strict sur la question, il suffit pour cela d’analyser les conclusions du rapporteur public lors de l’audience du Conseil d’Etat du 21 novembre dernier qui a affirmé que l’introduction de « clause Molière » [qui avait été validé par le tribunal administratif de Nantes[9]] devait être déclarée invalide car elle « méconnait le principe de non-discrimination, d'égalité dans l'accès à la commande publique, et qu’une telle mesure est non proportionnelle au regard de l'objectif d'intérêt général poursuivi » [10].
Dès lors tout marché comprenant une clause de préférence locale n’ayant aucun lien avec l’objet du marché sera automatiquement annulé et la personne publique pourra même voir sa responsabilité pénale engagée sur le fondement du délit de favoritisme consacré à l’article 432-14 du Code pénal.
B. L’interdiction de réserver des marchés à des entreprises à raison de leur taille
Si la réglementation nationale et européenne entend favoriser l’accès des TPE/PME aux marchés publics à travers des mesures phares comme l’obligation de l’allotissement, le juge se montre très strict quant au passage de la simple facilité d’accès aux PME à l’octroi pur d’avantages. En effet dans un arrêt de 2007 [11], le Conseil d’Etat est venu affirmer que le fait pour un acheteur public de réserver à titre exclusif une part de ses marchés aux PME était discriminatoire et contraire au principe de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité entre les candidats.
Cependant, il apparait que la nouvelle réglementation applicable aux marchés publics depuis la transcription en droit interne semble assouplir cette distinction et que le Rubicon a été franchi, en tout cas en ce qui concerne les marchés de partenariat, entre la simple facilitation d’accès et l’obligation de recours à des TPE/PME. En effet, l’article 87 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 précitée précise que « Le titulaire s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans une part minimale de l'exécution du contrat, dans des conditions fixées par voie réglementaire ».
Si une telle mesure semble s’appliquer uniquement pour la sous-traitance, il est intéressant de voir si le juge national campera sur sa position issue de sa décision de 2007.
À ce titre justement, le texte objet de notre présente étude devrait être le parfait prétexte pour voir la position du juge administratif et constitutionnel sur la question des clauses de préférence locale et des avantages exclusifs donnés au TPE/PME.
Cependant, alors que la question de la légalité du dispositif avait été soulevée dans les commissions des lois de l’Assemblée et du Sénat, le texte n’avait fait l’objet d’aucune saisine du Conseil constitutionnel pour un contrôle a priori.
Ainsi, à compter du 28 février 2017, une loi portant de forts doutes quant à sa conformité à la constitution et aux normes communautaires a été intégrée à notre système normatif.
Il convient ainsi de procéder à cette analyse.
C. L’analyse juridique de la conformité des dispositions de l’article 73 de la loi du 28 février 2017 aux principes de la commande publique.
L’article 73 de la loi précitée mentionne plus qu’explicitement : « les acheteurs publics peuvent réserver jusqu'à un tiers de leurs marchés aux petites et moyennes entreprises locales ». La loi offre donc la possibilité à un acheteur de réserver une partie de ces marchés à une entreprise qui aurait en commun avec lui sa localité en défaveur d’un opérateur d’origine non ultramarine, et de ne retenir que des entreprises de petite taille en défaveur de celle de plus grande ampleur.
L’article met donc en place de manière claire et non ambigüe une possibilité pour l’acheteur d’intégrer des clauses de préférence locale ainsi que l’octroi d’avantages aux TPE/PME. Dès lors, il résulte de ce qui précède, qu’à l’appui des positions jurisprudentielles actuelles le juge constitutionnel pourra aisément qualifier un tel dispositif comme discriminatoire et non conforme aux principes de la commande publique et à la Constitution.
Toutefois, et à l’instar de ce que pourrait faire un avocat du diable lors d’un procès en béatification devant les instances canoniques, quelques arguments pourraient être utilement soulevés pour défendre la conformité du dispositif du Smart Buisness Act Outre-Mer à la Constitution.
Un tel raisonnement prendrait pour accroche la pratique jurisprudentielle consécutive à la reconnaissance du principe constitutionnel d’égalité dans l’arrêt du Conseil d’Etat de 1951, Société des concerts du conservatoire [12] et plus exactement les limites qui ont été posées en matière d’égalité économique.
Ainsi le célèbre arrêt du Conseil d’Etat du 10 mai 1974, Denoyez et Chorques, permet de dégager un certain nombre de discriminations. Il est possible de porter atteinte au principe d’égalité quand la différenciation résulte d’une loi, qu’il existe entre les usagers des différences de situation appréciables, que la différenciation résulte d’une nécessité d’intérêt général, en rapport proportionnel avec les conditions d’exploitation du service public [13].
Premièrement, s’agissant du premier critère, la norme permettant une telle discrimination en faveur des TPE/PME locale est inscrite dans une loi.
Deuxièmement, il pourrait être utilement avancé que les TPE/PME installées en Europe continentale ont la possibilité matérielle de postuler à un très grand nombre de marché. Or, les TPE/PME installées sur ces territoires ultramarins ont un marché restreint et souvent limité à leur seul territoire. De plus la dépendance du secteur du BTP à la commande publique étant beaucoup plus forte en Outre-mer qu’en Europe, il pourrait être constaté une différence de situation.
Troisièmement, il apparait que le but poursuivi est la préservation de l’intérêt général de lutte contre le chômage en Outre-mer et que les moyens sont proportionnés en prenant en compte, d’une part, que c’est à titre expérimental et qu’il ne s’agit que d’une possibilité de restriction [les acheteurs publics peuvent réserver], et d’autre part que ce recours ne peut excéder 15 % du montant annuel moyen des marchés du secteur économique concerné conclus par le pouvoir adjudicateur.
Ainsi, en application de ces trois conditions, il apparait que le juge constitutionnel pourrait reconnaitre que le recours à une clause de préférence locale pour les TPE/PME ultramarines est conforme à la Constitution en application des limites posées au principe d’égalité de l’arrêt Denoyez et Chorques.
Néanmoins, le Conseil constitutionnel devra faire le pont entre le principe d’égalité pur et le principe d’égalité des candidats dans l’accès à la commande publique. Ce qui limite nettement la chance de voir le juge constitutionnel prendre une telle décision.
In fine, la légalité du Smart Business Act Outre-Mer apparait toutefois comme incertaine voire hypothétique. En effet, si les juges constitutionnels validaient une telle mesure à l’appui des exceptions au principe d’égalité, ceci constituerait un véritable renversement jurisprudentiel en matière d’appréciation des clauses de préférence locale et d’accès aux TPE/PME.
C’est donc d’autant plus regrettable qu’il n’ait pas été offert au Conseil constitutionnel la possibilité d’effectuer son contrôle a priori, ce qui a pour conséquence directe de faire peser sur le dispositif une insécurité juridique avec l’épée de Damoclès que constitue, ici, le contrôle a posteriori du Conseil constitutionnel du fait du mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC).
III. Un doute quant à la réelle efficacité de la mesure du point de vue de la sécurité juridique et de l’efficience de l’achat public
A. Sur l’insécurité juridique de la mesure
Comme il vient d’être démontré, la légalité de la mesure n’étant qu’hypothétique, dès lors, n’importe quel candidat qui aura été évincé dans l’attribution d’un marché pris sur le fondement de l’article 73 de la loi du 28 février 2017, aura la possibilité à l’occasion d’un recours de poser une QPC qui pourra avoir comme conséquence de voir le juge constitutionnel censurer la loi et ipso facto le contrat sera annulé.
Ainsi, le doute persistant quant à la légalité de la mesure pourrait fortement décourager un acheteur ultramarin à passer des marchés sur le fondement de l’article 73 en raison de l’insécurité juridique qui entoure le dispositif.
De plus, il pourrait même être envisagé qu’à l’appui de la jurisprudence du Conseil d’Etat Gardedieu [14], le candidat qui se verrait annuler son marché puisse engager la responsabilité de l’Etat du fait du préjudices subis du fait de l’inconventionnalité de l’article 73.
B. Sur la véritable efficience de la mesure
Dans sa décision de 2013 précitée [4] ; le Conseil constitutionnel rappelle que l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse.
Dès lors, si elle apparait politiquement judicieuse, la mise en place de mesures venant favoriser l’accès à la commande publique aux entreprises locales viendrait restreindre la concurrence, et ainsi limiterait la personne publique dans sa possibilité de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse.
En outre, et de manière plus globale, quand un acheteur public a recours aux marchés publics et notamment ceux de travaux, le but poursuivi est la satisfaction de l’intérêt général avec la réalisation d’ouvrages de qualité avec la sélection d’opérateurs économiques ayant les capacités matérielles de réaliser les cahiers des charges. Or, limiter l’accès à certains marchés à des TPE/PME locales, qui n’ont pas nécessairement les qualités requises, peut entrainer la réalisation d’ouvrage de qualité moindre portant ainsi atteinte à l’intérêt général.
Aussi le principe même du recours à des clauses de préférence locale pose le débat entre une utilité endogène de l’achat public permettant de favoriser le tissu économique local et une utilité exogène n’ayant comme unique finalité que de satisfaire l’intérêt général à travers la meilleure réponse au besoin de la personne publique.
En conclusion, à travers l’édiction du Smart Business Act Outre-mer, le législateur a doté l’acheteur public ultramarin d’un dispositif qui est certes politiquement audacieux mais qui apparait comme juridiquement et économiquement controversé.
Niels BERNARDINI
[1] La Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, La Réunion, Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, la Polynésie française et les îles Wallis et Futuna.
[2] V.LUREL, « Rapport sur l’égalité réelle en Outre-mer remis au Premier Ministre Manuel Valls », 16 mars 2016.
[3] CE, 23 décembre 2009, Etablissement public du musée et du domaine national de Versailles, n° 328827.
[4] Décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 [principe reconnu à l’appui des articles 7 et 14 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789].
[5] CAA Lyon, 27 septembre 2016, n° 15LY04084. Voir encore par exemple CAA Lyon, 20 décembre 2016, n°S 16LY02383, 16LY02438, 16LY02396 et 16LY02397.
[6] CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria, aff. C-324/98.
[7] CJCE, 3 juin 1992, aff. C-360/89, Commission c/ Rép. Italienne : « Constitue un manquement […] le fait, pour un État membre, de réserver une partie des travaux aux sociétés ayant leur siège social dans la région où les travaux sont exécutés et d'instituer une préférence en faveur des associations temporaires auxquelles participent des entreprises exerçant leur activité principale dans cette même région ».
[8] D.TASCIYAN, « La préférence locale dans la commande publique », 30 mars 2016, Village de la justice n°21815.
[9] TA Nantes, ord., 7 juillet 2017, n° 1704447.
[10] Note d’audience rapportée par Mme M.DEMAY.
[11] CE, 9 juillet 2007, Syndicat EGF-BTP et autres, n° 297711.
[12] CE, Sect. 9 mars 1951 n°92004, publié au recueil Lebon.
[13] CE, Sect. 10 mai 1974, requête numéro 88032 « Considérant que la fixation de tarifs différents applicables pour un même service rendu, à diverses catégories d’usagers d’un service ou d’un ouvrage public implique, à moins qu’elle ne soit la conséquence nécessaire d’une loi, soit qu’il existe entre les usagers des différences de situation appréciables, soit qu’une nécessité d’intérêt général, en rapport avec les conditions d’exploitation du service ou de l’ouvrage commande cette mesure ».
[14] CE, Ass. 8 février 2007, Gardedieu, n°279522.