Observations sous la décision CE Section, 30 juin 2017, n°98445
Extrait de la Gazette n°28 - Septembre 2017
La décision Département de Tarn-et-Garonne [1] a provoqué des secousses dans le contentieux des contrats de la commande publique : les tiers, exclus par principe du recours en contestation de la validité du contrat, sont aujourd’hui recevables à exercer une telle action devant le juge du contrat.
Cependant silencieuse sur le sort des actes détachables relatifs à l’exécution du contrat, la décision commentée parachève ainsi cet effort d’uniformisation du contentieux des contrats de la commande publique, en transformant les modalités des recours des tiers auxquels a été opposé un refus de résilier le contrat.
En l’espèce, le Syndicat Mixte de Promotion de l’Activité Transmanche (ci-après « SMPAT ») avait, par une délégation de service public conclue le 29 novembre 2006, délégué l’exploitation d’une liaison maritime entre Dieppe et Newhaven à la société Louis Dreyfus Amateurs SAS.
Tiers à ce contrat, les sociétés France-Manche et The Channel Tunnel Group, qui exploitent alors le tunnel sous la Manche, ont demandé au SMPAT de prononcer la résiliation de contrat par une lettre datée du 19 novembre 2010.
Cette demande ayant été rejetée par une décision implicite en raison du silence gardée par le Syndicat pendant plus de deux mois, les deux sociétés ont saisi le tribunal administratif de Rouen d’une demande tendant à l’annulation de cette décision par un recours pour excès de pouvoir. Par un jugement n° 1100887 du 16 juillet 2013, le tribunal administratif de Rouen a rejeté cette demande.
Après avoir interjeté appel de ce jugement, la cour administrative d’appel de Douai, par un arrêt n° 13DA01570 rendu le 28 janvier 2016, a, d’une part, requalifié la convention de délégation de service public en marché public, d’autre part, annulé ledit jugement ainsi que la décision de refus de résiliation pour méconnaissance des règles du code des marchés publics lors de la procédure de passation et, enfin, enjoint au Syndicat de résilier le contrat dans un délai de six mois suivant la notification de son arrêt.
Le SMPAT a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt. Le Conseil d’Etat a tout d’abord rendu une décision le 22 juillet 2016 ordonnant le sursis à exécution de l’arrêt de la cour administrative d’appel contesté jusqu’à ce qu’il soit statué sur le pourvoi.
L’affaire ainsi présentée a donné l’occasion à la Haute juridiction de revenir sur la jurisprudence Société SA de Livraisons industrielles et commerciales (LIC) du 24 avril 1964 [2] qui a ouvert aux seuls tiers la possibilité de contester certains actes détachables relatifs à l’exécution du contrat.
Toutefois, à l’instar du nouveau recours Tarn-et-Garonne, le tiers au contrat doit passer un double filtre avant d’atteindre le juge du contrat : il doit tout d’abord justifier d’un intérêt à agir pour être recevable, puis être porteur de moyens opérants.
I. L’appréciation stricte des conditions de recevabilité du recours formé contre le refus opposé au tiers de résilier le contrat
D’une part, l’objet du nouveau recours est d’obtenir la résiliation du contrat c’est-à-dire de mettre fin à son exécution. S’exerçant devant le juge du contrat, la liaison du contentieux est ici nécessaire. Il appartiendra donc au tiers d’en faire préalablement la demande à l’administration, conformément à l’article R. 421-1 du code de justice administrative, puis, en cas de décision de refus de résilier le contrat, de porter l’affaire devant le juge du plein contentieux.
D’autre part, et nonobstant le silence de la décision commentée sur ce point de recevabilité, le délai de recours contentieux applicable est celui de droit commun prévu par l’article R. 421-2 du code de justice administrative. Un délai de deux mois courra à compter de la notification d’une décision expresse ou après la naissance d’une décision implicite de rejet à la demande de résilier le contrat.
Enfin, la décision commentée, dans la lignée du recours Tarn-et-Garonne, pose des conditions strictes de recevabilité tenant à l’intérêt pour agir du requérant.
Sont ainsi visés par la décision les tiers à un contrat administratif, les parties au contrat, elles, en demeurent exclues [3].
Dès lors, le juge administratif a précisé que les tiers, pour exercer ce recours, devront être susceptibles d’être lésés dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par une décision refusant de faire droit à leur demande de mettre fin à l’exécution du contrat.
Le choix d’un « intérêt lésé » n’est pas nouveau, on le retrouve en matière d’excès de pouvoir [4], et permet ainsi d’aboutir à un degré d’exigence supplémentaire à l’égard de certains tiers requérants.
A nouveau, les termes « susceptibles d’être lésés » renvoient donc à la notion de lésion qui était apparue dans la jurisprudence SMIRGEOMES [5], signifiant qu’il convient d’être atteint dans ses propres droits. Mais la lésion ne doit pas, a priori, être certaine et acquise, une lésion potentielle pourrait suffire.
La lésion ne provient pas ici d’une illégalité en tant que telle mais du refus de résilier un contrat, donc autrement dit, elle résulte de l’exécution même du contrat.
La décision SMIRGEOMES marquait la nécessité d’être lésé par le manquement. Quant à Tarn-et-Garonne, la lésion se caractérise par la passation du contrat. La décision ainsi commentée transpose le raisonnement existant lorsque le tiers est lésé par l’exécution du contrat.
Ainsi, en l’espèce, le juge a considéré que la qualité de « concurrent direct » ne permettait pas de justifier que le tiers était lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par l’exécution du contrat.
On peut le comprendre, si la seule qualité de concurrent commercial justifiait un tel recours alors ce serait un élément perturbateur des relations commerciales qui, comme les relations contractuelles, nécessitent une certaine stabilité et non pas une porte ouverte à un enlisement dans les contentieux. En effet, et c’est peut-être là le plus grand point commun de cet arrêt avec la jurisprudence Tarn-et-Garonne : il ne s’agit pas d’ouvrir aux tiers, et sous-entendu « à tout le monde », la possibilité d’attaquer plus facilement un contrat au stade de sa passation ou de son exécution mais il s’agit bien plus de sécuriser le contrat. Il n’y a qu’à regarder les conditions de recevabilité qui ne sont pas d’une application aisée. Ce revirement de jurisprudence traduit, une fois de plus, l’idée d’un mouvement général de stabilité ou de stabilisation des relations contractuelles.
A l’instar de la jurisprudence Tarn-et-Garonne, on retrouve également l’idée de tiers privilégiés que sont le représentant de l’Etat dans le département, c’est-à-dire le Préfet, et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités concernées. On considère en quelque sorte que leur qualité, qui est particulière, permettrait de postuler leur intérêt à agir et de former ainsi un recours devant le juge du contrat.
Le recours exercé par le préfet ou les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné reste focalisé sur le respect de la légalité administrative, sans pour autant compromettre la sécurité juridique. Le préfet exerçant ce recours dans « l’exercice du contrôle de légalité » voit ainsi son recours totalement irrigué par la légalité administrative tant son action en découle et tant il est le garant de l’intérêt général.
Concernant l’organe délibérant la justification est peut-être moins évidente. En effet, si l’on comprend que ses membres soient des requérants privilégiés dans le cadre d’un recours Tarn-et-Garonne alors relatif à la passation d’un contrat administratif auquel l’organe délibérant d’une collectivité est pleinement associé par la prise de délibération, l’exécution d’un contrat administratif, elle, n’appelle pas toujours une implication aussi forte de l’organe délibérant.
Le rapporteur public Gilles Pellissier dans ses conclusions sous l’arrêt commenté relevait d’ailleurs que : « le refus de résilier le contrat ne donne pas toujours lieu à une délibération de l’assemblée de la collectivité. Cette différence ne nous paraît cependant pas de nature à prévaloir sur la similitude d’objet des recours et à introduire une distinction source de complexité » [6].
II. La fermeté des moyens invocables par les tiers
A l’appui de leurs recours tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat, les tiers requérants pourront soulever des moyens tirés, d’une part, de ce que la personne publique contractante était tenue de mettre fin à son exécution du fait de dispositions législatives applicables aux contrats en cours. Précisons sur ce point qu’en principe la loi nouvelle ne s’applique pas aux contrats en cours d’exécution sauf à ce que le législateur l’ait prévu [7].
D’autre part, le moyen tiré de ce que le contrat est entaché d'irrégularités qui sont de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution et que le juge devrait relever d'office. On retrouve ici l’idée de vices tenant au caractère illicite du contenu du contrat, à l’existence d’un vice du consentement ou à une irrégularité d’une particulière gravité que le juge devrait relever d’office.
Enfin, les tiers au contrat contestant le refus opposé à leur demande de mettre fin à l’exécution du contrat pourront utilement invoquer le moyen tiré de ce que la poursuite de l'exécution du contrat est manifestement contraire à l'intérêt général. Etant précisé que pour ce dernier moyen, les tiers pourront se prévaloir par exemple de l’inexécution d’obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettraient manifestement l’intérêt général. L’inexécution des obligations contractuelles n’étant invocable que si elle est manifestement contraire à l’intérêt général, cette condition vise à empêcher les tiers de s’immiscer dans l’exécution des relations contractuelles des parties au contrat.
Ce nouveau recours ne permet cependant pas de soulever une irrégularité qui tiendrait aux conditions et aux formes dans lesquelles la décision de refus de résilier le contrat a été prise. En effet, c’est bien l’exécution du contrat qui doit léser les intérêts du requérant.
De plus, de telles irrégularités, si elles auraient permis d’obtenir l’annulation pour excès de pouvoir de la décision de refus de résilier sous l’empire de l’ancienne jurisprudence, elles n’auraient certainement pas conduit le juge à prononcer une injonction de résilier le contrat.
En outre, l’objet du nouveau recours concerne la résiliation.
Enfin, à l’exception des tiers privilégiés, les moyens soulevés devront être en rapport direct avec l’intérêt lésé dont les tiers se prévalent. Cette notion est difficile d’interprétation car la notion de « rapport direct » ne doit pas être confondue avec celle de « lien de causalité directe », la première étant plus souple.
Pour autant, au regard des moyens susceptibles d’être soulevés, la démonstration du « rapport direct avec l’intérêt lésé » n’apparait pas aisée. Les requérants privilégiés n’étant, eux, pas limités quant aux moyens qu’ils peuvent soulever compte tenu des intérêts dont ils ont la charge.
En prenant une telle position, à l’instar de la décision Tarn-et-Garonne, le Conseil d’Etat adopte une logique semblable à celle initiée par la décision « SMIRGEOMES» [8] selon laquelle l’entreprise requérante ne peut se prévaloir que des manquements susceptibles de l’avoir lésée ou qui risquent de la léser. Toutefois, une telle position en 2008 se justifiait par l’existence d’un texte législatif [9] et était également réfutée en 2012 [10] par l’absence de telles dispositions permettant d’y recourir.
Il ressort donc de cette jurisprudence qu’à chaque catégorie de tiers appartient une série de moyens invocables.
III. La palette des pouvoirs du juge du contrat
L’office du juge du contrat se caractérise par la palette de pouvoirs qui lui est donnée. Toutefois, la question qui lui est ici posée, à savoir l’exécution du contrat doit-elle ou non se poursuivre, impose une réponse binaire.
Dans la décision Tarn-et-Garonne, le juge devait apprécier l’importance des vices invoqués et mettre en œuvre ses pouvoirs les plus adaptés à la nature de ces vices. Se dessinait très clairement une logique de survie du contrat c’est-à-dire que le juge doit prendre, en fonction des circonstances, la mesure la moins grave pour permettre la survie du contrat et sa régularisation. La question de la résiliation se posait seulement s’il ne pouvait pas sauver le contrat, et sous réserve que l’intérêt général ne s’y opposait pas. L’annulation du contrat étant le dernier remède offert au juge du contrat.
Le juge du contrat doit ici apprécier si les moyens soulevés permettront que ce dernier ordonne ou non la résiliation du contrat, sous réserve bien évidemment que sa décision ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général, et le cas échéant avec un effet différé. En outre, les moyens soulevés ne devraient pas être de nature à justifier que le juge fasse droit à la demande de résiliation dans l’hypothèse d’une irrégularité régularisable.
Enfin, il est important de garder à l’esprit que « pour décider la résiliation, le juge ne devra pas seulement tenir compte de la raison qui peut la rendre nécessaire ; il devra aussi vérifier qu’elle s’impose immédiatement, c'est-à-dire que la personne publique ne dispose, au regard des impératifs de l’intérêt général, d’aucune possibilité, matérielle et temporelle, de poursuivre l’exécution du contrat »
Conclusion :
Il résulte de tout ce qui précède que le recours ouvert aux tiers n’est pas un recours contre la décision de refus de résilier, ce qui conserverait alors la logique du recours pour excès de pouvoir de la jurisprudence Société LIC, mais bien un recours tendant à la résiliation du contrat, ce qui traduit, par ce revirement de jurisprudence, une mutation des voies de recours.
Concernant l’application dans le temps de ce nouveau recours, le Conseil d’Etat a estimé que les nouvelles règles qu’il a fixées ne portaient pas d’atteinte à la substance du droit au recours des tiers de sorte qu’elles sont d’application immédiate.
Ce revirement de jurisprudence doit, en pratique, être relativisé car il n’a pas vocation à encombrer les prétoires. En effet, d’une part et on le sait, le nombre de recours Tarn-et-Garonne n’a pas explosé depuis le 4 avril 2014 et, d’autre part, le contentieux pour excès de pouvoir issu de la jurisprudence Société LIC était lui-même résiduel [11].
En outre et bien que l’arrêt reste silencieux sur ces deux points, ce nouveau recours de plein contentieux devant le juge du contrat ne devrait pas faire obstacle à ce que les tiers engagent parallèlement un référé tendant à la suspension de l’exécution du contrat une fois la décision de refus de résilier intervenue. Puis, ce recours tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat pourrait s’accompagner, à titre subsidiaire, de prétentions indemnitaires visant à réparer le préjudice causé par le maintien du contrat si le juge s’opposerait à sa résiliation malgré l’illégalité avérée de la décision de refus de le résilier.
En définitive, la décision commentée est cohérente avec la refonte du contentieux des contrats de la commande publique opérée par la décision Tarn-et-Garonne, laquelle a notamment marqué le déclin du recours pour excès de pouvoir en fermant cette voie à l’encontre des actes détachables antérieurs au contrat.
Le commissaire du gouvernement concluant sur l’arrêt SA LIC rappelait que sont détachables « les actes par lesquels l’administration décide de contracter » contrairement aux « actes pris en vertu du contrat et dans le cadre de celui-ci ».
L’ensemble des pouvoirs à disposition du juge du contrat lui permet d’individualiser le litige, de le subjectiviser, en dressant la solution la plus adaptée au recours. En cela, en tant qu’il préserve la sécurité juridique, les droits individuels, et les conséquences économiques et financières de la solution, le juge du contrat est guidé par la recherche permanente d’un juste équilibre entre le principe de légalité et la stabilité des relations contractuelles.
Pour autant, les mêmes critiques formulées à l’encontre de la décision Tarn-et-Garonne peuvent être émises.
En effet, l’admission même d’un recours pour excès de pouvoir en 1905 contre l’acte détachable antérieur au contrat, et en 1964 contre l’acte détachable relatif à l’exécution du contrat, révèle la présence de norme contestable au sein du contrat au nom du principe de légalité.
Il nous paraît incontestable que le juge administratif, quelle que soit son office, a pour finalité première le respect de la légalité en tant qu’il est conduit à contrôler le respect de normes juridiques internes, européennes ou internationales par le contrat [12].
Marine ANCEL
Anthony PILON
[1] CE, ass., 14 avril 2014, n° 358994, Département de Tarn-et-Garonne, Rec. p. 70, concl. B. Dacosta
[2] CE, 24 avril 1964, Société SA de Livraisons industrielles et commerciales (LIC) , Rec. CE 1964, p. 239
[3] Alors que les actes antérieurs à la conclusion du contrat étaient également détachables pour les parties au contrat (CE, 11 décembre 1903, Cne de Gorre, Rec. p. 770)
[4] CE, 11 mai 2011, Société Lyonnaise des Eaux France, n° 331153 : « Considérant, en premier lieu, que si des tiers peuvent poursuivre l’annulation des actes détachables d’un contrat, la recevabilité d’un tel recours est subordonné à la condition que les stipulations du contrat en cause soient de nature à les léser dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine (...) »
[5] CE, sect., 3 octobre 2008, Syndicat Mixte Intercommunal de Réalisation et de Gestion pour l’Elimination des Ordures Ménagères du secteur Est de la Sarthe (SMIRGEOMES), n°305420
[6] Page 8 des conclusions du rapporteur public, G. Pellissier, sous l’arrêt CE, 30 juin 2017, n°398445
[7] CE, Ass, 8 avril 2009, Commune d’Olivet, n° 271737 : « Considérant que, dans le cas où elle n'a pas expressément prévu, sous réserve, le cas échéant, de mesures transitoires, l'application des normes nouvelles qu'elle édicte à une situation contractuelle en cours à la date de son entrée en vigueur, la loi ne peut être interprétée comme autorisant implicitement une telle application de ses dispositions que si un motif d'intérêt général suffisant lié à un impératif d'ordre public le justifie et que s'il n'est dès lors pas porté une atteinte excessive à la liberté contractuelle ; que, pour les contrats administratifs, l'existence d'un tel motif d'intérêt général s'apprécie en tenant compte des règles applicables à ces contrats, notamment du principe de mutabilité » (cons. 4).
[8] CE, section, 3 octobre 2008, Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l’élimination des ordures ménagères du secteur Est de la Sarthe (SMIRGEOMES), n° 305420 : l’entreprise requérante ne peut se prévaloir que « des manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente ».
[9] Article L. 551-1 CJA : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique.
Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l'article L. 521-20 du code de l'énergie, la sélection de l'actionnaire opérateur d'une société d'économie mixte hydroélectrique et la désignation de l'attributaire de la concession.
Le juge est saisi avant la conclusion du contrat »
[10] CE, avis, 11 avril 2012, Société Gouelle, n°355446, publié au recueil Lebon
[11] Page 11 des ccl du rapporteur public, G. Pellissier, sous l’arrêt CE, 30 juin 2017, n°398445
[12] « Les décisions par lesquelles vous avez fait application de cette jurisprudence sont infiniment moins nombreuses que celles ayant appliqué la jurisprudence Martin. Elles se comptent sur les doigts d’une main », page 2 des ccl du rapporteur public, G. Pellissier, sous l’arrêt CE, 30 juin 2017, n°398445