Extrait de la Gazette n°33 - Septembre 2018 - Propos recueillis par Martin Charron et Gaspard Terray
David HASDAY
Avocat associé au cabinet HDLA Avocats
Maître HASDAY, pouvez-vous vous présenter à nos lecteurs, leur exposer votre cursus ?
Le droit a été une révélation dès ma 1ère année d’étude. J’aimais ouvrir le code civil, y déchiffrer ses mots souvent obsolètes et parfois obscures. Je trouvais incroyable de pouvoir qualifier juridiquement tous les actes de la vie courante comme le simple fait d’ouvrir son robinet d’eau qui révèle à la fois un fait et un acte juridique. Je découvrais que le droit était le reflet de l’état de la société à un instant T, tout en étant en décalage. Ce paradoxe m’amusait.
J’étais passionné durant toutes mes études et l’idée de devenir avocat commençait à germer. En effet, j’aimais convaincre : soutenir une argumentation pour ensuite la combattre avec la même force.
Je suis arrivé au droit public par hasard car cette matière était peu enseignée à l’époque. Ce n’était pas un droit très vivant contrairement au droit privé. C’est un cours de droit communautaire de la concurrence en maitrise (actuel M1), à la frontière du droit privé et du droit public qui m’a incité à poursuivre dans cette voie. J’ai alors suivi et obtenu un DEA de droit public des activités économiques où j’ai découvert les contrats publics. Puis un DESS de contentieux public où j’ai rencontré mon mentor, le Professeur Laurent Richer. Il s’agissait d’une formation universitaire portée sur la pratique avec l’intervention de beaucoup de professionnels, c’était un atout formidable.
Lors de mon année de formation à l’EFB, j’ai effectué un stage au sein du cabinet de Me Marie Thérèse Sur-Le Liboux. Un stage d’un an en contrats publics et en droit de l’urbanisme qui m’a ensuite permis d’intégrer ce premier cabinet comme collaborateur. J’ai ensuite rejoint le cabinet de Laurent Richer pour plusieurs années, puis un cabinet d’affaires où j’ai pris la responsabilité du département de droit public des affaires. Je me suis enfin installé en indépendant en 2005 en fondant mon cabinet qui deviendra HDLA Avocats.
Quelles ont été les motivations pour intégrer l’IDPA ?
Ayant eu la chance d’avoir une double formation en droit privé et en droit public, j’ai souhaité approfondir mes connaissances en droit public des affaires. C’est ce qui m’a conduit vers l’IDPA.
C’est également l’aspect professionnel qui m’a poussé à intégrer la formation. L’un des intérêts principaux de l’IDPA était en effet la mise à disposition de stages, par Jean-Pierre Boivin, dans les meilleurs cabinets publicistes. La première collaboration venait naturellement après le stage.
Enfin, cela permettait de constituer un réseau de jeunes publicistes.
Nous avions beaucoup de travail par rapport aux autres élèves avocats. On n’avait pas trop le temps de faire la fête mais j’y ai beaucoup appris.
Pouvez-vous nous présenter la structure ?
C’est une structure à l’image de ma formation, intervenant à la fois en droit public et en droit privé des affaires avec une prédominance en contrat. La transversalité est au cœur de la structure. Cette transversalité est essentielle.
En effet, le contrat qu’il soit public ou privé est avant tout une rencontre de volontés.
Avec l’ordonnance de 2005 sont apparus des marchés publics de droit privé pour lesquels les litiges liés aux procédure de passation sont portés devant le juge judiciaire. Il faut donc également maitriser le droit privé des contrats et la procédure contentieuse judiciaire. Cette connaissance transversale nous permet de surcroît d’être inventifs dans l’approche des contrats publics ; on puise dans le droit privé ce qui peut nous manquer en droit public. Nous travaillons donc en étroite collaboration avec le département droit privé.
Dans sa forme actuelle le cabinet existe depuis 2010, la croissance est régulière. Il est actuellement composé de 2 associés, 5 collaborateurs et une assistance. Avec mon associée, nous souhaitons conserver une réelle proximité avec nos clients, ce qui explique le choix de conserver une structure de type familiale.
Vous avez créé votre propre structure assez tôt dans votre carrière, qu’est ce qui a motivé cette démarche de plus en plus rare parmi les jeunes avocats ?
J’ai toujours eu la fibre entrepreneuriale et souhaité monter ma structure. Si j’ai eu la chance d’avoir des responsabilités dans mes précédents cabinets dans lesquels je fus collaborateur puis pré-associé, j’ai constaté qu’on ne pouvait jamais avoir le même pouvoir décisionnel que dans sa propre structure. Par ailleurs, certains de ces cabinets n’avaient pas de culture de droit public et les règles de fonctionnement étaient très lourdes. J’ai donc préféré fonder mon propre cabinet pour m’épanouir en toute liberté.
Monter une structure n’est pas évident. Les obstacles à surmonter sont nombreux. Il faut non seulement prendre des risques financiers, ce qui est une évidence, mais, surtout, être en capacité de savoir vivre pleinement son aventure entrepreneuriale. C’est une activité à plein temps : on est à la fois un avocat mais on devient également un chef d’entreprise. Même en rentrant le soir chez soi, on vit toujours avec le cabinet. Il faut donc que ce soit un plaisir de tout instant.
Créer et gérer son entreprise, faire des choix stratégiques, manager une équipe, négocier avec les banques, l’Université ne nous prépare pas à ça. Il faut tout apprendre par la pratique. C’est ce qu’il y a de plus difficile.
Cela n’a pas été dur de trouver des clients au début ?
Pas vraiment. J’ai eu la « chance du débutant ». Lors de ma première année, beaucoup de dossiers en droit privé me furent confiés notamment par des entrepreneurs et quelques-uns seulement en droit administratif (essentiellement en urbanisme). J’ai pu ainsi côtoyer beaucoup de sociétés qui ne savaient notamment pas soumissionner aux marchés publics, voire qui ne connaissaient pas la commande publique. Je les ai donc assistées, conseillées et elles m’ont suivi dans le cadre du développement de cette nouvelle branche de leur activité économique.
Par ailleurs, mais ce n’est plus vraiment le cas aujourd’hui, sans Internet et avec très peu d’acteurs sur le marché en droit public, les clients se gagnaient par le bouche-à-oreille. Les noms circulaient vites dans ce petit milieu, ce qui m’a permis de trouver des clients sans trop de difficultés.
Avez-vous des activités complémentaires ou annexes ?
Oui, la formation. En interne pour mes clients, des formations générales ou spécifiques sur demande concernant des problématiques particulières. J’assure par ailleurs des formations pour des fédérations d’entreprises.
J’ai malheureusement cessé de rédiger des articles par manque de temps. Avant le développement d’Internet et des bases de données, la lecture juridique se faisait exclusivement dans les revues de référence dans lesquelles la doctrine s’exprimait. Il s’agissait d’articles de fond, très travaillés, qui apportaient un véritable éclairage sur le sens et la portée d’une règle de droit, d’une jurisprudence. Aujourd’hui, il y a pléthore d’articles qui paraissent tous les jours, que ce soit sur des sites spécialisés ou sur des blogs ou même dans les revues juridiques qui se sont multipliées, tant en nombre qu’en fréquence de parution, qui n’apportent pas toujours de véritable plus-value. Pour cela, il faut y consacrer du temps.
Pensez-vous qu’il est important que les entreprises soient formées au droit de la commande publique ?
Les entreprises doivent évidemment être formées car elles peuvent avoir une vision d’une commande publique très peu accessible, compliquée et aux règles jurisprudentielles mouvantes..
Il peut également arriver que certains opérateurs économiques aient aujourd’hui tendance à faire peser la responsabilité de la décision à prendre sur l’avocat, surtout lorsqu’ils ne sont pas sensibilisés au droit de la commande publique. C’est la pratique dite du « Go, No-go ». Le client ne souhaite plus ici d’avis juridique exhaustif et attend seulement une réponse à l’appui même d’un simple mail pour savoir si, sur une opération donnée, il faut y « aller ou pas ». Il s’agit ici d’un transfert de responsabilité qui constitue un danger pour l’avocat.
Il y a donc toujours matière à former les entreprises - surtout à la commande publique - pour qu’elles soient en mesure de prendre leur décision elles-mêmes ; décisions préalablement éclairées par l’avis de l’avocat.
Etes-vous sensible aux nouvelles technologies et en particulier aux « Legaltech » ?
C’est un phénomène nouveau qui monte avec force ces dernières années. Il révolutionne tout d’abord la façon de travailler des avocats. Beaucoup de nouvelles prestations sont proposées. Des plateformes mettent par exemple en relation des justiciables et des avocats sur un simple clic. Attention cependant à ce que l’avocat ne devienne pas le « parent pauvre » de ces nouveaux acteurs, un simple sous-traitant des legaltech.
Toutefois, je vois les start-up du droit d’un bon œil. Les justiciables qui font appel à ces structures sont ceux qui ne voyaient pas l’intérêt de recourir à des avocats. Ces legaltech apportent du droit là où il n’existait pas avant. C’est pour moi l’apport majeur de ces sociétés. Prenons l’exemple du litige du particulier confronté à la facturation un peu lourde d’un artisan par rapport au devis qui lui fut préalablement présenté. Personne ne voyait auparavant l’intérêt de recourir à un avocat pour un litige de 200 ou 500 euros. Grâce aux legalTech c’est possible. Dès lors, c’est du business en plus pour les avocats et un accès au droit élargi pour les justiciables.
Je m’interroge néanmoins sur la justice prédictive qui n’est fondée que sur des statistiques. Il n’y a aucune intégration du facteur humain. L’algorithme travaille sur un aléa judiciaire en proposant une probabilité de chance de remporter une affaire ou d’être condamné, ou en estimant le montant d’une indemnité etc. Ce genre d’outil est très intéressant, car il permet de recourir plus facilement à un mode alternatif de règlement des litiges selon la probabilité qui aura été donnée de la réponse de la juridiction. C’est à mon sens le principal intérêt ici de l’intelligence artificielle qui va très certainement nourrir le développement actuel des plateformes de médiation (e-médiation) qui ont été mis en place ces dernières années comme celles de la SNCF, de La Poste ou encore d’EBay.
Ensuite, les legaltech posent la question du rôle de l’avocat, de sa plus-value et de sa responsabilité.
Les legaltech changent le métier d’avocat. Auparavant, il y avait une confiance absolue en l’avocat qui était le seul sachant. Il n’y avait aucun débat sur le travail de l’avocat et aucune interrogation sur la valeur de ses prestations. Aujourd’hui, tout le monde a accès aux données juridiques sur Internet et les legalTech les exploitent en proposant des « prestations » à des prix défiant toute concurrence. Il est donc plus difficile pour l’avocat de vendre par exemple des statuts de société ou d’autres actes dont les formulaires types sont accessibles pour quelques euros seulement.
Les LegalTech posent ainsi la question suivante : qu’est-ce qu’un avocat ? L’avocat apporte assurément une plus-value dans le traitement d’un dossier. Mais, à mon sens, il faut aujourd’hui déplacer le curseur de cette valeur ajoutée. Il n’est plus là pour seulement dire le droit au client, pour porter à sa connaissance des éléments juridiques). L’avocat doit s’évertuer à rechercher et à donner une stratégie juridique au dossier, grâce à sa clairvoyance, à son professionnalisme et à son expérience. C’est ça la valeur ajoutée de l’avocat.
La stratégie juridique se construit d’ailleurs avec de nouveaux outils numériques. Par exemple les smart-contrats qui reposent sur une blockchain, laquelle permet de protéger les données, de les rendre fiables et indélébiles. Le smart-contrat n’est pas la rencontre de deux volontés, mais simplement un logiciel qui va permettre de former, d’exécuter et même de mettre un terme anticipé à un contrat selon l’intervention d’éléments prévus aux termes d’un codage informatique. Par exemple, une pénalité peut être générée automatiquement suite au constat d’un retard dans une livraison. Il n’y aura donc sans doute plus de contestations liées notamment à l’existence du retard, voire à l’ambiguïté de certaines clauses puisqu’en se soumettant à cette technologie, on aura accepté que l’exécution du contrat soit automatisée afin de le rendre plus fiable et par conséquent, plus sûr. C’est l’avenir de bon nombre de contrats car il répond au besoin de sécurité juridique et de rapidité économique du monde actuel. Pour la construction du nouveau palais de justice de Paris on a d’ailleurs utilisé cette technologie à travers un BIM (Building Information Modeling).
Néanmoins, il parait difficile d’intégrer dans les smart-contrats des éléments inhérents à l’humain telle la théorie de l’imprévision, l’exécution de bonne foi, la loyauté contractuelle. L’avocat interviendra donc toujours dans l’élaboration de la stratégie contractuelle. Il ne faut pas croire à l’émergence d’une justice sans juges ou sans avocats, mais ces technologies réinterrogent la place et la valeur de notre profession dans la société. Il faut les adopter en reconstruisant nos façons de penser.
Vous avez donné une vision globale des perspectives de l’avocat au contact des nouvelles technologies, quel est votre regard plus précisément sur la dématérialisation de la commande publique (E-dume, profil d’acheteur…) ?
Ces nouvelles technologies s’imposent à nous que l’on soit pour ou contre. Cela participe au souhait des pouvoirs publics de transformer l’acheteur public en un véritable acteur économique à part entière. Grâce à la dématérialisation, l’acheteur public va se départir des tâches administratives pour se consacrer pleinement à son rôle d’acheteur. Par exemple, si une collectivité doit étudier la candidature de 50 dossiers, la « paperasse administrative » que cela constitue la détourne de l’essentiel qu’est l’acte d’achat. La dématérialisation tend à corriger cela. Elle permet aux acheteurs de se concentrer davantage sur la définition du besoin et la réponse pour y satisfaire.
Le profil d’acheteur est une réelle avancée. Il concourt à réduire la charge administrative que représente l’acte de soumissionner et de gagner en réactivité. Par ailleurs, il faut rappeler que tous les pouvoirs adjudicateurs auront en permanence accès, grâce à un coffre-fort électronique, aux justificatifs actualisés des soumissionnaires, lesquels pourront candidater simplement avec leur seul numéro Siret. Ce sera, à terme, la pratique généralisée du principe du « dites-le-nous une fois » applicable jusqu’à présent aux seuls « marchés publics simplifiés ». Ce sera un gain de temps appréciable qui permettra, ici encore, de se concentrer sur l’acte d’achat.
Il en va de même de la signature électronique, gage de fiabilité et d’existence de la signature elle-même. Attention toutefois pour les opérateurs de bien vérifier l’identité du propriétaire du certificat électronique, seul autorisé à signer.
Il y a des avancées également concernant les délais de paiement des opérateurs. L’Etat a mis en place la plateforme Chorus. Malgré certaines difficultés pratiques rencontrées, cette dématérialisation permet de générer automatiquement les factures et les paiements des fournisseurs.
Est-ce que paradoxalement cela ne serait pas défavorable aux PME-TPE ?
D’ores et déjà il est souvent compliqué pour les PME-TPE d’accéder efficacement à la commande publique car elles n’ont pas forcément la taille suffisante pour emporter certains gros marchés malgré l’allotissement obligatoire. Ce n’est pas la dématérialisation qui changera cela même si elle facilite, mais sur la forme seulement, l’accès aux marchés. En effet, , le nombre de pouvoirs adjudicateurs risque de se réduire dans les années à venir car ces derniers mutualisent leurs besoins. Ceci a pour conséquence qu’ils se regroupent (groupement de commandes, centrale d’achats) pour acheter à plusieurs en lançant des marchés plus gros et ainsi obtenir de meilleurs prix. Pour que les PME-TPE puissent toujours avoir accès à la commande publique, il faut qu’elles acquièrent une culture de groupement d’entreprises.
Quel regard portez-vous sur l’évolution contemporaine du droit public des affaires encore considéré comme une discipline relativement jeune ?
Le droit public des affaires est encore une matière jeune ! C’est une matière transversale qui intéresse plusieurs autres domaines du droit. Un contrat public, malgré son formalisme et un certain déséquilibre entre les parties, c’est d’abord une rencontre de volontés au service de l’intérêt général. J’ai toujours vu le contrat public comme étant d’abord un contrat de droit commun qu’on va ensuite plonger dans une grosse marmite en le laissant mijoter et en le saupoudrant de quelques ingrédients que sont les clauses exorbitantes, les prérogatives de puissance publique ou les missions de service public pour enfin le faire ressortir en un contrat administratif avec toutes ses spécificités. Il n’en reste pas moins qu’il est d’abord, comme tout contrat, la manifestation de deux volontés qui ont décidé de s’engager l’une envers l’autre.
On constate un rapprochement net entre les contrats publics et privés. L’évolution jurisprudentielle récente recentre la définition du contrat public sur cette rencontre de volonté des parties. C’est cette approche civiliste qui incite le juge administratif à ne prononcer l’annulation du contrat qu’en dernier recours. Aujourd’hui, aussi bien l’intérêt général que l’intérêt des cocontractants peuvent guider le juge à éviter d’annuler ou même de résilier un contrat.
Cette nouvelle façon de penser le contrat change la manière de travailler de l’avocat. Il est par exemple beaucoup plus difficile aujourd’hui pour les parties de sortir du contrat en contestant sa validité ou pour un candidat évincé d’en obtenir la nullité alors même que le cocontractant en place aurait déposé une offre irrégulière et qu’il n’aurait donc pas dû être déclaré attributaire.
Ensuite, tant les différentes réformes actuelles de la justice que l’évolution jurisprudentielle constituent selon moi une véritable lame de fond tendant à limiter l’accès au juge. Prenons par exemple le cas du référé-précontractuel. Le juge administratif est de plus en plus réticent à annuler la procédure de passation, même pourtant entachée d’un vice patent. Cette restriction de l’accès au juge a été également observée en droit de l’urbanisme (cf. réduction de l’intérêt à agir pour la contestation des permis de construire ou la suppression de l’appel reconduite jusqu’en 2022 dans les zones tendues).
Enfin, une évolution intéressante est celle du développement de la pratique du « sourcing » qui, à terme, va changer la culture de l’administration, qui ne s’interdira plus de consulter en amont les opérateurs pour définir ses multiples besoins. C’est une bonne chose car la personne publique ne peut pas connaître les spécificités de chaque domaine d’activité. Le ramassage des ordures ménagères est très différent de l’élagage des arbres ou de l’exploitation d’une fourrière. Elle a donc besoin de l’expertise des opérateurs privés dans l’accomplissement de son acte d’achat.
Pour finir, si vous avez un conseil à donner lequel serait-il à l’endroit des élèves de la nouvelle promotion de l’IDPA ?
Il y a deux choses.
D’une part, il faut rester curieux à l’égard de toutes les disciplines juridiques. Il faut avoir une culture juridique générale. Ce n’est pas parce qu’on est à l’IDPA que l’on va forcément devenir ou même rester avocat publiciste. L’avocat publiciste est avant tout avocat. Il ne faut pas hésiter à aller sur d’autres terrains, en exerçant également en droit privé pour connaître par exemple les subtilités de l’approche du juge judiciaire sur les contrats. Cela permet d’être créatif dans son travail.
D’autre part, il est nécessaire d’être attentif au développement des nouvelles technologies. Que l’on soit réticent ou enthousiaste, cette réalité s’impose à nous. Il faut se poser les questions suivantes : Pourquoi sommes-nous avocats ? Qu’apportons-nous à nos clients ? Quelle est notre valeur ajoutée dans un monde où règne le numérique et dont les données, notamment juridiques, sont accessibles à tous ?