Extrait de la Gazette n°20 - Juin 2016 - Propos recueillis par Christophe Farineau et Nicolas Keravel
M. Jean-Marc VIÉ
Directeur de la direction des affaires juridiques de l'ARAFER
Pouvez-vous, brièvement, vous présenter à nos lecteurs ?
Maître des requêtes au Conseil d’État, j’ai été récemment détaché, en septembre 2015, en qualité de Directeur des affaires juridiques de l’ARAFER. L’Autorité vient en effet de connaître des mutations majeures qui nécessitent une expertise juridique forte pour pouvoir se positionner de manière crédible comme le régulateur du secteur des transports.
Nous allons aborder avec vous, dans cette première partie, quelques questions générales relatives à l’ARAFER.
Tout d’abord, pouvez-vous rappeler à nos lecteurs qui n’auraient pas suivi l’actualité juridique récente, les principales missions de l’ARAFER après la loi dite « MACRON » ?
Aux termes de la loi MACRON, deux nouvelles compétences sont venues s’ajouter à la mission originelle, cœur de métier de l’ARAFER, qu’est la régulation du secteur ferroviaire.
La première est la régulation du transport de voyageurs par autocar. Il est apparu nécessaire d’accompagner la libéralisation du transport interurbain de voyageurs par autocar, auparavant réservé aux autorités organisatrices de transports (AOT : départements, régions...) et interdit à l’initiative privée, pour en éviter les effets potentiellement excessifs. L’ARAFER exerce ainsi un contrôle sur la création de lignes d’autocar de moins de 100 km, ces dernières étant potentiellement les plus préjudiciables aux services de transports publics conventionnés.
À cet effet, la loi prévoit la possibilité pour une autorité organisatrice de transport de nous saisir pour avis conforme d’une décision de limitation ou d’interdiction d’un projet de création de service d’autocar privé qui aura fait l’objet d’une déclaration préalable par l’opérateur. Le rôle de l’ARAFER est ainsi d’apprécier dans quelle mesure ce nouveau service porte ou non une atteinte substantielle à l’équilibre économique de la ligne de service public existante sur la même liaison (TER, autocar...).
Corrélativement, l’Autorité est appelée à réguler les gares routières en veillant à ce que les exploitants assurent un accès équitable à toutes les entreprises de transport.
En second lieu, l’ARAFER s’est vue dotée de certaines compétences concernant le secteur autoroutier. Il ne s’agit pas ici, à proprement parler, d’un véritable pouvoir de « régulation », mais plutôt de diverses missions d’observation et de contrôle. A titre d’exemple, l’ARAFER donne désormais un avis préalable aux projets de contrats de concessions et leurs avenants, en ayant pour finalité d’assurer un contrôle économique et financier de ces contrats. Ensuite, l’Autorité contrôle les procédures de passation des marchés de travaux, fournitures et services passés par les concessionnaires d’autoroutes et a désormais la possibilité, à l’instar de tout candidat évincé, de saisir le juge des référés en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. L’Autorité contrôle également les procédures de passation des contrats d’exploitation des installations annexes sur les aires de services des autoroutes.
Comment se structurent les différentes instances de l’ARAFER ? Ont-t-elles dû se conformer, à l’instar de certaines autorités de régulation, à un mode de fonctionnement particulier ?
En effet, nous avons dû, de par nos prérogatives en matière de sanction, nous conformer aux exigences d’indépendance et d’impartialité prévues par le Conseil constitutionnel dans sa décision Numéricable (n° 2013-331 du 13 juillet 2013). L’ARAFER a ainsi mis en place une séparation entre, d'une part, les fonctions de poursuite et d'instruction des éventuels manquements et, d'autre part, les fonctions de jugement des mêmes manquements.
Néanmoins, à la différence de la CRE par exemple, qui a mis en place une structure distincte pour connaitre non seulement des sanctions mais aussi des règlements des différends, la portée organisationnelle de cette exigence s’est pour nous limitée au pouvoir de sanction. Il existe donc une Commission des sanctions, distincte du collège, composée de 3 magistrats. En revanche, en ce qui concerne le règlement des différends, le collège reste compétent.
Pouvez-vous nous en dire un peu plus sur ce pouvoir de sanction ?
En sa qualité d’autorité de régulation, l’ARAFER a pour mission générale de veiller à l’exercice d’une concurrence effective et saine sur les différents marchés de sa compétence. A cet effet, elle instruit et sanctionne des comportements spécifiques tels que les manquements aux règles d’accès (au réseau ferré, aux gares routières...) ou, de manière générale, aux décisions de l’Autorité prises dans le cadre des pouvoirs qu’elle tient du code des transports et du code de la voirie routière.
La Commission des sanctions a le pouvoir d’infliger des amendes pouvant atteindre 3 % du chiffre d’affaires de l’entreprise, et même 5 % en cas de récidive, ou encore formuler une interdiction temporaire d’accès à tout ou partie du réseau ferroviaire. Elle est saisie uniquement en cas de mise en demeure infructueuse notifiée à la personne poursuivie par le collège.
Sachez enfin que la Commission des sanctions, telle qu’on la connaît dorénavant, s’est réunie pour la première fois il y a seulement quelques jours, le 19 mai 2016 ! Son existence, jusqu’alors que théorique, est désormais réelle.
Comment s’articule-t-il avec celui, par exemple, de l’Autorité de la concurrence ?
L’Autorité de la concurrence sanctionne les manquements aux règles de concurrence sur l’ensemble des marchés (contrôle des concentrations, sanction des abus de position dominante, etc...). A ce titre, elle peut intervenir dans les secteurs régulés par l’Autorité comme dans tout autre secteur.
Le rôle de l’ARAFER se situe la plupart du temps en amont de celui de l’Autorité de la concurrence puisqu’elle s’intéresse aux causes et aux sources potentielles d’atteintes à la concurrence. On peut dire que l’Autorité a un rôle préventif en matière d’atteinte aux règles de la concurrence : c’est par l’exercice de ses diverses compétences – notamment en matière d’accès transparent et non discriminatoire et de tarification – qu’elle peut éviter que ne se créent des situations pouvant aboutir à des manquements aux règles de la concurrence.
La mission de l’ARAFER n’est donc pas exclusive de celle de l’Autorité de la concurrence mais, en réalité, si on fait correctement notre travail, l’atteinte à la concurrence – sanctionnée par l’ADLC – ne devrait pas se produire.
Nous allons maintenant aborder, de manière plus spécifique, le rôle de la DAJ au sein de l’ARAFER.
Que pouvez-vous nous en dire ? Quelles sont ses prérogatives et comment intervient-elle dans les différentes fonctions de l’autorité ?
La DAJ regroupe une petite quinzaine de personnes sur les 68 travaillant pour l’ARAFER. À titre de comparaison, ce nombre est équivalent à celui de la DAJ de l’ARCEP ou de la CRE, mais ces autorités comportant plus d’une centaine de membres. Nous sommes proportionnellement une DAJ très conséquente, forte.
Sur un plan global, l’ARAFER est passée durant l’année de 63 à 68 personnes (ETP) alors que nous avons absorbé, durant cette même période, les deux nouveaux secteurs régulés que sont le transport par autocar et les autoroutes. Pour l’année 2015, l’ARAFER a rendu 44 avis et décisions. Pour ce qui est de l’année 2016, nous sommes déjà à plus de 100 avis/décisions. Avec ces nouveaux secteurs, nous prévoyons ainsi une multiplication par trois ou quatre du volume des avis ou décisions rendus par l’Autorité ! Autant vous dire que l’on ne chôme pas !
Concernant l’organisation, on trouve tout d’abord à la tête des services de l’ARAFER le secrétaire général qui occupe une fonction équivalente à un directeur général. À l’initiative du collège, les services instruisent les dossiers et, plus généralement, assistent le collège au quotidien.
Pour ce qui est de la structure de la DAJ elle-même, elle est composée de deux pôles dirigés par mes deux adjoints (conseil : avis et décisions amont & contentieux : règlement des différends, sanctions et défense de l’autorité devant les juridictions).)
L’originalité de notre direction réside dans l’organisation matricielle que j’ai mise en place à mon arrivée. Chaque juriste est ainsi en charge d’un « portefeuille de dossiers », qu’il va traiter depuis l’amont jusqu’à l’aval ; en d’autres termes, tant en phase conseil qu’en phase contentieuse. Concrètement, vous avez par exemple un référent « gare » qui, bien qu’étant hiérarchiquement rattaché à un pôle donné, est susceptible, indépendamment de ce pôle, de prendre la responsabilité de la rédaction des avis relatifs à cette thématique et d’intervenir ensuite dans le cadre d’une procédure de sanction ou pour la défense de l’autorité sur le même thème. En fonction des dossiers, il sera donc suivi fonctionnellement par un adjoint différent. Cette organisation permet d’éviter le cloisonnement, favorise la circulation d’informations et permet à chacun de développer des compétences sur des problématiques et secteurs particuliers.
Concernant ses missions, la DAJ intervient à deux niveaux selon le type de dossiers : elle pilote certaines procédures ou assure le support juridique sur d’autres. Elle sera ainsi en charge du pilotage des procédures de règlement des différends, des procédures de sanctions ou encore des avis à rendre sur les textes réglementaires. Elle assiste les directions métiers sur les avis et décisions à composante économique ou technique forte.
Une particularité de l’ARAFER est qu’elle dispose de deux types de pouvoir réglementaire : un pouvoir règlementaire supplétif, le texte proposé devant alors être homologué par le ministre, et un pouvoir règlementaire très particulier, qu’elle peut mettre en œuvre dans le cadre d’un règlement de différend. Ce dernier consiste à prendre des dispositions à caractère général à l’occasion d’un litige particulier, lorsque la fixation de règles s’appliquant erga omnes est indispensable à la solution du différend. Ce pouvoir est d’ailleurs au centre de l’actualité puisqu’il est contesté par le gestionnaire d’infrastructure SNCF Réseau dans le cadre de 4 pourvois devant la Cour de cassation contre des arrêts de la Cour d’appel de Paris qui nous reconnaissaient cette faculté notamment au regard de la directive 2012/34/UE.
Comment s'articule le travail entre les juristes et les économistes à l'ARAFER ?
Le juriste et l’économiste peuvent être, tour à tour, soit rapporteur, soit référent. Cela fonctionne souvent en duo. Sur un dossier qui aura une dominante juridique, le juriste sera rapporteur et pourra s’adjoindre les services de l’économiste qui sera son référent « métier ». À l’inverse, sur les avis reposant sur des tests d’équilibre économique par exemple, l’économiste sera rapporteur et le juriste pourra intervenir plus à la marge en qualité de conseil et support.
Quelle est la proportion d’anciens avocats ?
A l’heure actuelle, nous avons parmi nous 4 anciens avocats au profil de publiciste. Nous apprécions ce type de profil, même si nous veillons à un équilibre entre les divers parcours et origines.
Aux vues des évolutions du marché et des activités de l’ARAFER, le secteur des transports tend-il à devenir une niche pour de futurs juristes/avocats à l’instar du secteur de l’énergie aujourd’hui ?
La matière se complexifie, elle devient une spécialité en soi, ce qui génère des besoins. Il n’en reste pas moins que la majorité de nos juristes sont logiquement des publicistes dans la mesure où nous utilisons essentiellement des procédures de droit public, quasi-juridictionnelles pour certaines (en matière d’avis de règlement de différend par exemple). La maîtrise du droit public reste donc la compétence primordiale.
Toutefois, le droit privé a fait une récente incursion au sein de l’Autorité depuis l’arrêt Rispal (ndlr : TC, 9 mars 2015, n° 3984) qui attribue à l’Autorité judiciaire la compétence de principe en matière de contestation des marchés de travaux passés par les sociétés concessionnaires d’autoroutes. Rappelons également que la contestation des décisions de l’ARAFER en matière de règlement des différends a lieu devant la Cour d’appel de Paris.
Abordons désormais des sujets de fond, et consécutivement les trois grands domaines de compétence de l’ARAFER.
Tout d’abord, le secteur ferroviaire. Selon vous, la nouvelle organisation institutionnelle du groupe SNCF, issue de la réforme de 2014, vous paraît-elle désormais satisfaisante au regard des garanties d’indépendance du gestionnaire d’infrastructure (SNCF Réseau) ?
Il est vrai que l’ARAFER avait émis des réserves quant au choix du groupement ferroviaire unifié, choisi sur la base du modèle Allemand. Il ne suffit pas de transposer un modèle pour que cela fonctionne.
Des progrès notables ont été faits sur l’indépendance du gestionnaire d’infrastructure. Nous avons désormais un gestionnaire avec des missions très clairement identifiées et donc, en théorie, parfaitement indépendant. Cependant, en pratique, le fait d’avoir réuni au sein d’un même groupe l’exploitant de transport (SNCF Mobilités), le gestionnaire du réseau (SNCF Réseau) et une holding « EPIC de tête » (SNCF) n’est pas sans poser question dès lors que cette organisation maintient des liens forts entre les 3 entités. Par exemple, le directoire de l’EPIC de tête est composé d’un binôme : le président, qui assure également la présidence de SNCF Mobilités, et son adjoint qui est également le président de SNCF Réseau. Le gestionnaire reste donc dans une position particulière à l’égard de l’exploitant en raison même de la structuration du groupe ferroviaire par la loi.
Et le sujet des gares ...
C’est également un sujet. SNCF Mobilités souhaiterait conserver dans son giron Gare & Connexions, structure en charge de l’exploitation des gares. La plupart des acteurs converge aujourd’hui pour souhaiter la création d’une structure plus directement autonome, mais toute la question est de savoir comment assurer cette autonomie (nouvel EPIC, filiale...).
Et n’oublions pas la problématique « aides d’Etat » à laquelle les autorités françaises devront certainement faire face avec la garantie implicite de l’État inhérente au statut d’EPIC.
Le 19 avril dernier, le Conseil et le Parlement européen sont parvenus à un accord sur le quatrième paquet ferroviaire qui permettra une ouverture progressive à la concurrence. Que vous inspirent ces avancées ?
Tout d’abord, il faut rappeler, bien que les usagers ne s’en rendent pas toujours compte, que bien des avancées ont déjà été accomplies. Le fret et le transport international de voyageurs sont des marchés déjà ouverts à la concurrence. On compte par exemple dans le secteur du fret une vingtaine d’acteurs. Quant à l’ouverture à la concurrence du marché du transport ferroviaire de voyageurs, elle ne peut être acquise que par un consensus politique qui semble désormais acquis pour 2019. Des aménagements devraient toutefois permettre une évolution plus progressive vers cette transformation du secteur qui apparaît inéluctable.
Croyez-vous vraiment que l’on assistera à l’émergence d’un véritable marché concurrentiel ?
Je le crois ! Certains acteurs du secteur des transport, français ou étrangers, ont déjà manifesté leur intérêt. Néanmoins, les problématiques sont diverses, selon le type de train dont on parle : TGV, TER, TET, et selon leur rentabilité respective.
Concernant les lignes TER, les régions attendent beaucoup de l’ouverture à la concurrence, dans un contexte où le poids des financements publics pour maintenir ces lignes devient préoccupant. On reste pour l’instant dans une volonté politique de prendre en charge des lignes parfois très déficitaires, quitte à faire circuler des trains presque à vide.
Ce qui me frappe particulièrement concernant l’ouverture à la concurrence est l’état d’impréparation de certains acteurs, qui confine parfois au déni des réalités que l’on veut fuir.
Concernant le secteur des autocars, quel constat pouvez-vous tirer de ces premiers mois de régulation ?
Le premier bilan que l’on peut tirer des premiers mois d’avis autocar est que, jusqu’à présent, la création de lignes de moins de 100 km n’a que très rarement porté préjudice de manière substantielle aux lignes de service public existantes.
En réalité, le seul exemple marquant où l’on a interdit une liaison est celui concernant la ligne Paris-Aéroport de Beauvais. C’est un cas particulier puisque, dans le contrat de service public concerné, l’exploitation de l’aéroport et de la ligne de car qui le reliait à Paris sont indissociablement liés. Et c’est l’exploitation de la ligne d’autocar qui assure l’équilibre financier de l’ensemble de l’aéroport. Autoriser la concurrence sur cette ligne aurait été dangereux pour l’équilibre économique et pour l’existence même de l’aéroport.
Pour revenir au secteur autoroutier, pensez-vous que vos nouvelles prérogatives permettront d’opérer un contrôle effectif sur les concessionnaires ?
Le pouvoir confié à l’ARAFER est censé, indirectement, endiguer l’inflation des tarifs de péages, notamment par l’exercice d’un contrôle des marchés de travaux passés par les sociétés concessionnaires. Le coût de ces travaux est en effet l’un des éléments ayant contractuellement une incidence sur l’évolution de ces tarifs.
L’opinion publique pense que l'ARAFER régule les tarifs de péage mais on voit bien que nous sommes ici dans un simple embryon de régulation. L’essentiel, le montant des péages, relève toujours de la loi des parties, c’est-à-dire des contrats de concessions passés entre l’Etat et les sociétés qui ont d’ailleurs été renégociés quelques temps avant l’institution des nouveaux pouvoirs de l’ARAFER.
Concernant les concessions autoroutières de manière générale, la publication de données et de rapports annuels est également susceptible d’avoir un effet. Il ne faut pas minimiser l’impact de ce que l’on appelle la « data driven regulation » et la « sunshine regulation », qui visent à un auto-ajustement du comportement de l’acteur concerné.
À quand la régulation d’autres secteurs, comme le secteur fluvial ?
Comme vous le savez, la régulation fluviale fut un sujet au cours des débats parlementaires de la loi « Macron ». Mais l’ARAFER n’est finalement pas devenue le régulateur du secteur fluvial. Ou, plus exactement, le parlement a renoncé à doter le secteur fluvial d’un régulateur. En revanche, la question se pose avec plus d’acuité en ce qui concerne la régulation du transport aérien (plus précisément, des gestionnaires d’aéroport).
Le Conseil d’Etat a considéré l’année dernière (ndlr : CE 29 avril 2015, n° 379574) que la Direction générale de l’aviation civile (DGAC) ne respectait pas les exigences d’indépendance prévues par l’article 11 de la directive 2009/12/CE du Parlement européen et du Conseil sur les redevances aéroportuaires. Ces dispositions prévoient en effet la mise en place d'une autorité de supervision indépendante en veillant à ce qu'elle soit juridiquement distincte et fonctionnellement indépendante de toutes les entités gestionnaires d'aéroports et de tous les transporteurs aériens.
Si ces dispositions n’interdisent pas, par principe, que ces fonctions soient assumées par une direction relevant d’un ministère, elles imposent en revanche que des garanties soient apportées quant à l’indépendance de cette autorité. Il n’est pas tout à fait évident que le récent transfert de ces missions à une entité émanant du CGEDD (ndlr : Conseil général de l’environnement et du développement durable) permette de garantir ces exigences.
Les aéroports pourraient ainsi, à l’avenir, faire l’objet d’une régulation au même titre que les gares, en ce qu’ils doivent accueillir des opérateurs de transport dans des conditions transparentes et non-discriminatoires.