Vers l’exclusion des prestations de services juridiques de la réglementation des marchés publics

Extrait de la Gazette n°38 - Juillet 2019

Vers l’exclusion des prestations de services juridiques de la réglementation des marchés publics

Ou la difficile conciliation entre la liberté de choisir son avocat et les principes de la commande publique.

Adopté en première lecture au Sénat le 7 novembre 2018 et actuellement devant l’Assemblée Nationale, le projet de loi portant suppression de sur-transpositions de directives européennes en droit français entend exclure de la réglementation applicable aux marchés publics les prestations de services juridiques en lien avec la représentation juridictionnelle.  

Marie-Aimée Peyron et Basile Ader, Bâtonnier et Vice-Bâtonnier de Paris, se sont félicités “d’avoir été entendus par l’exécutif sur cette mesure qui doit permettre à l’acheteur public de choisir librement son avocat”[1].

La lutte contre l’application du droit des marchés publics aux prestations de services juridiques n’est pas une nouveauté, loin s’en faut. Alors que les instances ordinales considèrent que le droit des marchés publics serait, par nature, incompatible avec la déontologie des avocats, et conduirait à la pratique de dumping tarifaire par certains cabinets au détriment de la qualité des prestations, le Conseil d’État affirme sans relâche, depuis son arrêt Toubol-Fisher de 1999, qu’aucun principe ne fait obstacle à ce que la conclusion d’un contrat entre avocat et collectivité publique soit précédée d’une procédure de mise en concurrence[2].

Dans ce contexte, la publication des directives européennes de 2014 relatives aux marchés publics[3], et la perspective de leur transposition en droit interne, ont fait naître l’espoir d’une prochaine sortie des prestations juridiques du droit des marchés. En effet, les directives marchés excluent de leur champ d’application les prestations de représentation légale par un avocat ainsi que les services juridiques en lien avec une procédure contentieuse et soumettent à un régime assoupli les autres prestations juridiques.

Pourtant, l’ordonnance et le décret relatifs aux marchés publics[4] – et désormais le code de la commande publique – sont allés au-delà des exigences européennes en encadrant plus strictement les prestations de service juridique (I). Dans un but de simplification normative, le projet de loi portant suppression de sur-transpositions de directives européennes en droit français tend à supprimer les contraintes ajoutées en droit français au moment de la transposition (II). Néanmoins, ce projet ne va pas au bout de son ambition : les prestations de conseil juridique sans lien avec une procédure contentieuse, non concernées par le projet, demeureraient plus sévèrement encadrées par le droit interne (III).

 

I- La sur-transposition des directives européennes par l’ordonnance et le décret relatifs aux marchés publics

Les directives européennes du 26 février 2014 relatives à la passation des marchés publics excluent de leur champ d’application les marchés publics de service ayant pour objet certains services juridiques, dont notamment :

  • d’une part, “la représentation légale d’un client par un avocat” que celle-ci ait lieu dans le cadre d’un arbitrage, une conciliation ou une procédure devant les juridictions ou les autorités publiques nationales, étrangères ou internationales ;

  • d’autre part, “le conseil juridique fourni en vue de la préparation de toute procédure visée au présent point [...] ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités selon lesquels la question sur laquelle porte le conseil fera l’objet d’une telle procédure, pour autant que le conseil émane d’un avocat [...]”[5]. 

Quant aux services juridiques non exclus, ceux-ci relèvent de la catégorie des services sociaux et autres services spécifiques et échappent à ce titre à l’application des directives lorsque leur valeur est inférieure à un certain seuil – à savoir 750 000 euros pour les marchés relevant de la directive 2014/24/UE ou 1 000 000 euros pour les marchés relevant de la directive 2014/25/UE[6]. Au delà de ces seuils, ils relèvent d’un régime dit “assoupli” consistant simplement en la publication d’un avis de marché (ou d’un avis de préinformation) et d’un avis d’attribution de marché. Par ailleurs, les directives confient aux États-membres le soin de mettre en place pour ces marchés spécifiques “des règles nationales afin de garantir que les pouvoirs adjudicateur [ou entités adjudicatrices] respectent les principes de transparence et d’égalité de traitement des opérateurs économiques”[7].

Pourtant, en dépit des espoirs nés de la publication des directives, l’ordonnance relative aux marchés publics reste bien en deçà des possibilités d’exclusions qui avaient été ouvertes par les textes européens.

Certes, certains marchés publics de services juridiques sont bien exclus du champ d’application de l’ordonnance, à l’instar des services de certification et d’authentification assurés par des notaires [8]. Mais contre toute attente, l’ordonnance n’a pas repris l’exclusion prévue par la directive concernant les marchés de représentation légale par un avocat ou de conseil en lien avec une procédure contentieuse. La fiche d’impact accompagnant l’ordonnance est sans équivoque : “aucun motif d’intérêt général ne permet, en droit interne, de les soustraire aux principes fondamentaux de la commande publique”[9]. Les acheteurs doivent donc se soumettre aux règles de publicité et mise en concurrence pour recourir à ces services. Le sort de ces marchés est précisé par l’article 29 du décret qui les soumet à un régime dit “allégé”[10].

Quant aux autres marchés de services juridiques – on pensera en particulier aux services de conseil juridique sans lien avec une procédure contentieuse –, ceux-ci sont soumis à une procédure adaptée quel que soit leur montant[11]. Exit donc l’exclusion prévue par la directive pour les marchés de service juridique inférieurs à un certain seuil.

C’est dans ce contexte que le Conseil d’État a été saisi par le Conseil national des barreaux, la Conférence des bâtonniers et l'Ordre des avocats à la cour d'appel de Paris aux fins d’annulation de l’ordonnance “marchés”. Selon les requérants, l’ordonnance était illégale en ce que, d’une part, elle n’exclut pas de son champ d’application les marchés publics ayant pour objet la représentation dans une procédure devant une juridiction ou le conseil lié à une procédure, et d’autre part, elle ne prévoit pas la procédure allégée définie par la directive pour les autres marchés de prestations juridiques. 

Après avoir rejeté, pour défaut d’urgence, le référé-suspension introduit contre l’ordonnance[12], le Conseil d’État s’est prononcé au fond et a validé la sur-transposition de la directive européenne par l’ordonnance marchés, considérant que rien ne faisait obstacle à ce que l’ordonnance n’institue des règles plus strictes que celles fixées au niveau européen[13]. Un recours a alors été introduit devant la Cour de justice de l’Union Européenne.

Interrogé par La Gazette en janvier 2017, le bâtonnier de Paris Frédéric Sicard rappelait le combat de l’Ordre contre la sur-transposition des directives marchés et dénonçait l'incompatibilité entre appel d’offres et qualité des prestations : “Ce mode de sélection est donc incompatible avec une société de droit, car le droit à prix cassé n’est lui-même pas compatible avec un travail de qualité”[14].

L’entrée en vigueur, le 1er avril 2019, d’un code de la commande publique en continuité avec les règles antérieures n’a rien changé au régime des marchés de prestations juridiques.

 

II- Vers l’exclusion totale des prestations juridiques d’avocat en lien avec une procédure contentieuse

Engagé dans un processus de simplification normative et encouragé par un rapport sénatorial dénonçant la sur-transposition du droit européen en droit français[15], le gouvernement a soumis au Sénat, le 3 octobre 2018, un projet de loi portant suppression de sur-transpositions de directives européennes en droit français.

Selon l’exposé des motifs du projet de loi, son article 11 a pour objet “d’exclure du champ du droit des marchés publics, les marchés de services ayant pour objet la représentation légale d’un client par un avocat et les prestations de conseil juridique s’y attachant”. Il s’agit donc de revenir sur la sur-transposition effectuée par l’ordonnance de 2015 pour mettre en oeuvre une transposition stricte des directives marchés.

Ainsi, l’article 11 du projet complète l’article 14 de l’ordonnance relatif aux marchés exclus de son champ d’application, pour y ajouter :

  • d’une part, “Les services juridiques de représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’une procédure juridictionnelle, devant les autorités publiques ou les institutions internationales ou dans le cadre d’un mode alternatif de règlement des conflits” ;

  • d’autre part, “Les services de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation de toute procédure mentionnée au d ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l’objet d’une telle procédure”.

L’étude d’impact du projet indique qu’une telle mesure remplira le triple objectif d’aligner le champ matériel du droit interne sur celui prévu par les directives européennes, d’harmoniser le droit français avec celui des autres États membres ayant opéré une transpositions strictes des directives “marchés” et, enfin, d'accroître la compétitivité du droit interne de la commande publique[16].

Si tel n’est pas l’objectif affiché, une telle mesure permet également la réalisation d’économies, tant du côté des acheteurs que de celui des opérateurs économiques. L’étude d’impact table sur une économie annuelle de 954.000 euros pour les premiers et 318.000 euros pour les seconds.

Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d’État a considéré que “la spécificité de ces services juridiques peut autoriser, en raison d’un motif d’intérêt général directement lié à la nécessité de tenir compte des caractéristiques propres à de tels services eu égard notamment au principe de libre choix de l’avocat et à l’importance de l’intuitu personae en la matière, une dérogation aux principes fondamentaux de la commande publique que le Conseil Constitutionnel a dégagés dans sa décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003. La modification proposée ne se heurte donc à aucun obstacle constitutionnel”[17]. 

Le Conseil d’État a toutefois relevé “l’inconvénient de créer par cette exclusion deux catégories de services juridiques dans le droit de la commande publique, selon que les prestations de services juridiques en cause sont accomplies, ou non, par un avocat.”

Le texte a été adopté en 1ère lecture au Sénat et déposé le 8 novembre 2018 à l’Assemblée Nationale où il sera examiné par la commission des affaires économiques.

III- Une victoire en demi-teinte

Si l’article 11 du projet de loi aligne le droit interne sur le droit européen en ce qui concerne les prestations juridiques de représentation légale ou de conseil en lien avec un contentieux, il reste silencieux sur les autres services de conseil juridique.

Dans un éditorial communiqué le 1er octobre dernier sur le site internet de l’Ordre, Marie-Aimée Peyron et Basile Ader, Bâtonnier et Vice-Bâtonnier, indiquaient, après s’être félicité d’une “ grande victoire pour les avocats des collectivités et des acteurs publics”, que “le barreau de Paris reste mobilisé pour que le retrait des marchés publics concerne tous les domaines où le recours à un avocat est utile aux acheteurs publics.”[18].

Le recours formé par l’Ordre des avocats au barreau de Paris devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) conserve donc une partie de son objet.

Toutefois, le projet de loi pourrait encore évoluer à l’occasion de son passage à l'Assemblée nationale. En ce sens, il n’est pas exclu que son article 11 soit amendé dans le but d’aligner avec le droit européen l’encadrement des prestations de conseil juridique non liées à une procédure contentieuse, en les excluant de la réglementation en deçà des seuils prévus par les directives (750 000 ou 1 000 000 euros selon les cas). Dans ces conditions, la volonté des instances ordinales serait pleinement satisfaite.

_PIC9570.jpg

Victoria GIESBERT

[1] “Le barreau de Paris se réjouit de l’exclusion des prestations juridiques des marchés publics”, mise en ligne : 1er octobre 2018, disponible sur : Avocatparis.org.

[2] Conseil d’État, Assemblée, 9 avril 1999, Toubol-Fisher, n° 196177, publié au recueil Lebon ; Conseil d’État, 7ème - 2ème SSR, 9 juillet 2007, Syndicat EGF-BTP, n° 297711, publié au recueil Lebon.

[3] Directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE ; Directive 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE.

[4] Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ; Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

[5] Article 10 de la directive 2014/24/UE et article 21 de la directive 2014/25/UE.

[6] Article 74 de la directive 2014/24/UE et article 91 de la directive 2014/25/UE.

[7] Articles 75 et 76 de la directive 2014/24/UE et articles 92 et 93 de la directive 2014/25/UE.

[8] Article 14, 10°) de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

[9] Fiche d’impact de l’ordonnance n° 2015-899, disponible sur : Légifrance.gouv.fr.

[10] Aux termes de l’article 29 du décret, les marchés de représentation légale par un avocat ou de conseil en lien avec une procédure contentieuse ne sont soumis qu’aux articles 2, 4, 5, 12, 20 à 23, 30, 48 à 55, 60, 107, 108 et titre IV de la première partie du décret.

[11] Article 28 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

[12] Conseil d’État, Juge des référés, 16 octobre 2015, Conseil national des barreaux et autres, n° 393588, inédit au recueil Lebon.

[13] Conseil d'État, 7ème - 2ème SSR, 9 mars 2016, Conseil national des barreaux et autres, n° 393589, mentionné aux tables.

[14] Entretien avec le Bâtonnier de Paris Me Frédéric SICARD, Gazette de l’IDPA n°24, janvier 2017, p. 8.

[15] “La surtransposition du droit européen en droit français : un frein pour la compétitivité des entreprises”, Rapport d’information de M. René DANESI au nom de la commission des affaires européennes et de la délégation aux entreprises, 28 juin 2018.

[16] Étude d’impact du projet de loi portant suppression des sur-transpositions des directives européennes en droit français, 2 octobre 2018, p. 53-56.

[17] Avis du Conseil d’Etat sur le projet de loi portant suppression des sur-transpositions des directives européennes en droit français, 27 septembre 2018, §18-19.

[18] Voir supra [1].